论选择性规范中的罪数

我国刑法分则中存在不少选择性规范,包括罪名的选择和罪名的并列两种情况。对于选择性罪名的罪数,要根据犯罪对象、行为、时间、地点等是否相同以及是否同一案件等因素,判断是一罪还是数罪。对于形似罪名的选择实则罪名并列的选择性规范,因数种行为方式性质完全不同,只是由于犯罪对象相同,为了条文的简约而规定在一个条文中的情况,还应当认定为数罪而不是一罪。

选择性规范中罪名及其衍生的罪数问题

刑事选择性规范中涉及犯罪主体、主观要件、客观行为和犯罪对象等要件的选择,因情而异,或因罪名的选择而为一罪;或因罪名的并列而为数罪。本文立足于罪数之标准解构刑事规范,以求刑罚理性适用。

论《法律适用法》中无条件选择性冲突规范的适用

我国《法律适用法》中共有9条无条件选择性冲突规范,根据法官选择方式的不同,可以分为法官被动选择的冲突规范和法官主动选择的冲突规范。前者的功能在于维护和促进某种法律关系的成立;后者的功能在于确保法律选择的灵活性以实现个案公正。我国法院对此类冲突规范的适用存在着说理不清、选择连结点的依据不明等问题。在司法实践中,对于法官被动选择的冲突规范,法官可以逐一、直接适用连结点指向的实体法对争议问题的有效性进行判断,只要有一个连结点指向的实体法认可其有效性,就应认定为有效;对于法官主动选择的冲突规范,法官应当考量个案中的实体正义和公共政策来选择应当适用的连结点,并在判决书中对选择连结点的理由做出说明,不能完全无条件地自由裁量;对于主客观连结点并列的冲突规范,法官应当根据该规则的立法目的,按照司法任务简单化的要求,优先根据客观连结点选择准据法。