性别史视角下法律关系中性别平等的实现--以国民政府通奸罪立法之争为例

1934年国民政府修正刑法时,围绕通奸罪立法爆发了一场争论。从性别史观看,这场争论不仅反映了立法者与妇女界对于法律关系中两性权利事实对等与观念平等的认知错位,也揭示了当时性别在法律关系中存在样态的复杂面相。女权主义者们虽然通过妇女运动在争取两性法律权利平等上取得了一定成功,但同时也承认了附加法条对男性有利的规定。这个带有妥协性的最终结果表明,由于性别动态地存在于一切社会关系中,所以法律关系中的两性权利平等必须与其他社会关系中的两性存在现实在一定限度上达成相容性。就此而言,通奸罪立法向某些现实性不平等妥协而未能实现两性法律权利平等是具有合理性的社会样态。

论通奸行为的规制方式及选择

史上诸多国家曾以刑法对通奸行为进行规制,当今某些国家和地区仍存在通过民事手段规制通奸行为的情形。但我国无论是刑法抑或民法,都未规制通奸行为。在域外通奸去罪化的争论之中和域内民事救济式微的趋势之下,我国应构建通奸婚内损害赔偿之诉,同时应将配偶权与忠实义务法定化,许可婚内财产分割,逐步建立非常财产制。

审判通奸罪的常设刑事法庭的运作以及《惩治通奸罪的优流斯法》的适用效果

通奸罪常设刑事法庭是审理通奸罪的机构,它由控告人发动程序,由裁判官主持的陪审团设立案件。陪审员以多数为决定,其判决不可上诉,直接执行。但是,尽管《惩治通奸罪的优流斯法》设定的目标很高,但其执行效果欠佳,表现为适用案例寡少,且有被滥用的记录。虽然如此,该法把通奸公罪化的做法影响欧美国家的刑法近两千年,多数国家的刑法都有通奸罪之设。这种状况直到近年才改变,通奸逐渐被除罪化。

现代社会中通奸行为的“非罪化”

古今中外的刑法史上,通奸通常被规定为犯罪,并且课以严厉的刑罚。但随着现代文明的进步,刑法在加强打击法定犯的同时,逐渐退出公民个人的私生活空间,让位于其他法律和道德规范。刑法的“有所为而有所不为”正是现代法治的要求,由此就不难理解现代社会中通奸行为的“非罪化”。

《惩治通奸罪的优流斯法》的还原及其逐条评注

公元前18年奥古斯都制定的《惩治通奸罪的优流斯法》具有重大研究价值,但其文本已佚失,其残篇散落在后世法学家对它的评注中。为了对它进行研究,近代法学家BarnabéBrisson、Johann Wilhelm Hoffmann、Karl Georg Bruns、Elizabeth Clare Tilson、M.H.Crawford对它进行还原,其还原结果大同小异。笔者也对该法进行了还原,由此得到一个古罗马刑事单行法的文本。该法包含10个条文,本文对它们一一评注,试图阐发每个条文的立法意图和制度创新,并得出研究结论:它们确立了追诉时效制度、限期羁押制度、刑罚确定化制度,体现了和解的观念、保护人权的观念和正当程序的观念,所有这些都证明了罗马刑法的发展水平,但它们也存在男权主义、把通奸不合理地入罪、以同样的刑罚处罚轻重不同的性犯罪、确立拷打奴隶制度,从而为一般的拷打制度开了路等缺陷。

论对通奸行为的法律制裁

通奸行为自古有之,延续至今仍经常可见。通奸行为对社会风气以及公众道德有着不小的危害,然而现行中国刑法并没有将通奸行为入罪。本文通过对通奸行为在中国各个朝代所受法律制裁的情况进行综述和比较,以规范性论述和实证性分析得出结论,认为通奸行为不应当通过刑法而应由以民法为主的私法进行调整和制约。

法律控制的成本分析——以对通奸和黄色短信的法律控制为例

受国家支付能力的限制,法律控制的范围不应过度扩展。在理论上,法律控制的合理边界应当确定在边际控制收益与边际控制成本恰好相等的位置上。因此,为了节省公共资源的投入,国家就要被迫限定法律的控制的范围,甚至会有意保留一些法律空白,许多有害行为因此可以"逍遥法外"。通奸和手机传播黄色短信就属此类有害行为。

通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为视角

一、问题之提出 配偶一方与第三者通奸，配偶另一方所遭受的损害能否得到救济？此法律问题涉及配偶之间的法律关系以及第三者与配偶另一方之间的法律关系两个方面。就前者，2001年修订的《婚姻法》第46条规定了在离婚时配偶一方可向有婚外同居行为的另一方主张损害赔偿责任，但未涉及单纯的通奸行为；就后者，《婚姻法》未作规定，2010年实施的《侵权责任法》也未作出明确的规定。

父权制桎梏中的女性悲剧——《红字》与《女勇士》中通奸行为的比较研究

运用比较文学的研究方法、以女性主义的视点对金斯顿《女勇士》中的无名女人，和霍桑《红字》中的海 斯特·白兰的发生在不同时间、不同地点的通奸行为，以及父权制社会对她们的惩罚进行比较研究。旨在阐明女 性的他者地位和父权制对女性压迫的历史性和普遍性。

法国法上通奸第三者的侵权责任

一、问题的提出与界定 第三人明知他人已婚却仍与其保持通奸关系，该已婚者（以下简称“通奸方配偶”）有可能依《婚姻法》第46条承担离因损害赔偿责任，[1]然而，该第三人（以下简称“通奸第三者”）对该已婚者的配偶（以下简称“受害方配偶”）是否成立侵权责任？此问题在实践中绝非罕有，[2]在理论上亦不乏争议。[3]鉴于《侵权责任法》第2条列举的民事权利中并无“配偶权”，因而相关争论远未终结。立法模糊或有漏洞时，法律解释就应“挺身而出”。比较法解释向来是法解释的重要方法之一，基于此，本文拟对法国法上通奸第三者的侵权责任予以详细解说，以期能对我国法上类似问题的解答提供有益启示。

论鲁迅婚姻所涉及的法律问题──驳“重婚”及“与人通奸者”说

鲁迅与朱安的婚姻源自封建时代的包办婚姻,而他与许广平的婚姻则建立在"五四"时代个性解放、婚姻自主的基础上,这是一个历史的基本事实;但一些研究者却无视历史,不尊重天赋人权,滥用法律,或以当代《婚姻法》认定鲁迅"重婚",或以"民国法律"诬其为"与人通奸",这种炒作性质的"鲁迅研究"是极其失范、非学术化的,是对现代人权和法制的嘲弄与践踏。

“强奸转通奸”司法解释的困境与出路

由"庄志伟案"可知,两高一部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》的司法解释存在不合理之处。该司法解释在适用的过程中,也存在着不少问题。只有引入刑事和解制度,才能根本上改变现有状况。

通奸行为的刑事规制

通奸行为具有严重社会危害性,侵害特定社会法益。基于历史和现实维度的双重考究,该行为表征为行为无价值,不符合社会相当性,应当将其纳入刑法学调控视野。由于通奸行为本身的伦理特征和私密性质,应当严格区分罪与非罪、罪重罪轻等界限,做到正确定罪量刑,不枉不纵,从而实现刑法目的。

对通奸行为法律规制的再检讨

我国现对于通奸行为不管是在刑法方面还是在民法方面,均无明文规定,致使通奸行为在生活中的时常发生。其危害性不仅表现为对受害配偶及家庭其他成员权益的侵害,已逐渐影响到我国社会道德风气,甚至对国家未来发展也构成威胁。我们有必要重新认识其危害性,并对是否应依法对其予以规制进行再次检讨。

通奸归罪论

通奸罪作为古已有之的罪名，中外法律传统的立法根据在于通奸者违背了伦理道德，并对各自配偶方的婚姻权利和名誉造成了损害。当前，通奸行为的蔓延，对家庭和社会造成了极大冲击，鉴于道德约束失效及我国现行法上相关规定的调整不足，有必要在刑法中增设通奸罪。

元代包公戏中放荡通奸女性形象论析

元代包公戏中塑造了形形色色的女性形象,这些女性形象具有一定的典型性,剧作者通过这二十几位女性形象为我们展现了元代特殊的社会经济、政治及文化特征。作者尤其对放荡通奸这一类女性形象表现出极度的厌恶和鄙夷,这间接反映了元代社会特定时期士人的情感倾向、人生价值及其审美心态。

身体的暧昧与犯罪——1949年-1978年广东省S县诉讼档案研究系列之通奸

法律所蕴涵的精神应该是理想主义的,但法律本身必须是世俗的。过于理想主义的法律制度对于构建正常的社会秩序,不仅不能发挥其理想中的作用,而且可能会构成妨碍。检视建国后三十年广东省S县的通奸案件,反思我国的通奸非罪化之路,警醒我们必须重视传统文化观念对法制现代化的影响。只有在充分理解和尊重中国传统文化基础上的法制现代化,才能达致法律制度变迁和文化观念嬗变之间的和谐。

罗马刑法中因通奸的激情杀人及其流变

罗马古典法时代的皇帝和法学家在杀奸权的基础上发展出激情杀人制度。它强调被害人之过错,当事人之义愤,限定时空条件和杀害对象,这些都是其合理内核。但是该制度只肯定了作为丈夫的义愤并对其行为予以宽宥,却将女性排除在外。后世的法律在此基础上予以扬弃,并形成了现在的激情杀人制度。

解读奥古斯都时期的反通奸法

奥古斯都统治时期,上层社会通奸流行。为了整饬社会秩序,奥古斯都颁布了反通奸的"优里乌斯法",旨在建立有序的公共生活。这是罗马首次通过国家立法的形式干预到罗马的私人领域和家庭生活。

通奸除罪与党纪处分的关系研究

我国法律史进程中明令处罚的通奸犯罪已于当代完成了除罪化,但执政党在党纪中建立了通奸违纪处分制度,可见党纪严于国法。党的十八大以来,全面推进的依法治国方略正促使党纪和国法沿着法治化的轨道并行不悖、相互促进。共产党员不仅要遵守国法,更要遵守党纪。