商标显著性:一个概念的澄清与制度体系的改造

商标显著性的制度目的是防止以商标权的方式独占通用性、描述性与功能性标志以保护公平竞争,其本质是与所指定商品或服务之间的区别性。我国学界将商标显著性界定为"来源识别性"是理论上的误读,这种误读导致显著性与来源识别性的制度体系杂混,以及显著性被误解为创造性。显著性与来源识别性的制度体系应各自归位,对于显著性的制度体系,应将第11条通用性标志调整为不可通过使用获得显著性的标志,将第12条功能性标志限于的三维标志扩展到所有标志,并增加兜底性的规定,以应对市场可能出现的其他功能性标志。而第13条第2款、第30条以及第32条后半段应回归"来源识别性"的制度范畴,将其中的规则统一调整为"相似性"商标申请的拒绝或使用的禁止以混淆可能性为条件、"相同性"商标申请的拒绝或使用的禁止无需混淆可能性。