违法性认识错误避免可能性的判断——以大陆法系国家(地区)的刑法规定与司法实践为进路

"不知法不免责"是处理违法性认识错误的基本原则。但这一原则过于"冰冷"而未考虑行为人对错误的避免可能性,故大陆法系国家刑法视发生违法性认识错误不可避免或可避免的情形而分别规定不负刑事责任或减轻处罚。如何判断、以何标准判断违法性认识错误的避免可能性就成为刑法理论的重要问题。司法官站在不同的角度、坚持不同的立场、秉承不同的刑事政策就会采取不同的判断标准,进而可能得出不同的结论。我国对此进行借鉴和参考,结合常识、常理、常情,采用认定过失的标准进行综合判断。

论违法性认识错误避免可能性的认定标准——以赵春华非法持枪案为视角

在赵春华非法持枪案中,行为人是否具备违法性认识的可能,理论界存在争议。究其本源,乃是我国传统的社会危害性理论所致。建议以"违法性认识"作为行为人故意认识的内容。此外,对于违法性认识错误避免的可能性,应当遵从"真诚"而"合理"的标准,只要行为人主观确信自己的行为合法,且社会一般人也认为这种合法性确信是合理的,就应当认为这种违法性认识错误是难以避免的。

假定因果关系、结果避免可能性与客观归责

假定因果关系与结果避免可能性是客观归责领域里两个不同性质的问题,前者不影响归责;后者是否影响归责,要根据"合义务替代行为"的思考方法来确定。只有在遵守义务能避免结果时,才能归责给违反义务的行为人;当遵守义务也不能避免结果时,义务违反与结果之间欠缺内在关联,应排除归责;当结果避免的可能性不确定时,应根据罪疑唯轻原则对行为人做有利认定,视为义务违反关联性欠缺,从而排除归责。客观归责理论的方法论意义,不是条件说或相当因果关系说能够代替的。

过失犯的客观归责:以结果避免可能性为中心

在过失犯的认定中,结果避免可能性与结果预见可能性并不是对等的概念。之所以要求行为人遵守注意义务,就是断定可藉此回避法益的损害后果。倘若具体个案中,即便行为人遵守注意义务(法规范义务),也不能防止构成要件结果发生的,虽然违反注意义务行为是具体结果产生的条件原因,而且违反注意义务行为也创设了法所不容许的风险,但结果并非基于行为的违反义务而发生,仅止于制造但是没有实现具体风险,所以不能将结果归责于行为人。只有当行为中所蕴含的不受容许危险的特性在具体个案中支配了结果发生时,才有理由坚守这种行为规范(注意义务),才能把结果的发生看作是行为人干的"好事"。

结果避免可能性与过失犯的客观归责

结果避免可能性理论是通过合义务替代行为的思考方式,检验违反注意义务的行为与法益损害之间的特别规范关联。这与过失犯规范要素的基准行为化、评价重心的客观归责化是直接相关的。结果避免可能性所检验的特别规范关联与注意规范的保护目的、构成要件的保护目的并不相同,后者划定了规范发挥效力的范围,前者则意在确认该规范在此范围内的个案实效性。结果避免可能性与假定因果关系都运用了假设性思维,但在具体思维类型、替代因子的选择、判断的目的及方法上存在明显差异,不应混淆。结果避免可能性的检验是规范实效而非事实判断的问题,属于风险实现而非创设风险的阶段。在合义务替代行为依然可能产生法益侵害后果的场合,若能判定履行义务行为显著降低了结果发生的概率,即可进行不法归属。

论过失犯中结果避免可能性的判断

在过失犯中采纳结果避免可能性理论,既有实定法依据,也能够解决实务中践行传统过失审查模式所导致的问题,保证归责范围的妥当性。要使结果避免可能性理论研究的教义学成果在实务中落地生根,必须结合实务案例确定结果避免可能性理论适用的具体操作指南。首先,合义务替代行为是最低限度的符合全部注意义务的行为。其次,应当区分风险,在假定因果流程中需要考虑的是与行为人所创设风险之实现有关的"关联风险",而要避免的"结果"必须结合具体的时空关系进行判断。最后,应当判断是否确定能够避免结果发生,在不能确定能否避免结果发生时,应采取风险升高理论;但在避免结果发生的可能性较小时,可对行为人酌情从轻处罚。

论过失犯中结果避免可能性理论之演变

将结果避免可能性(“行为人实施合义务行为时,结果能够避免”)作为过失犯要素的思想在过失犯成为一种独立犯罪类型后逐渐出现。但是,在德国刑法理论界,直到规范罪责理论诞生,规范上的结果避免可能性才代替心理上的结果预见可能性成为过失犯的核心要素。在犯罪论体系不断变迁的历史背景下,结果避免可能性的体系性地位也发生了从量刑因素到定罪要素.从罪责要素到不法要素,从因果关系到结果归责,从结果不法到行为不法的变化和争论。如今,作为通说的结果避免可能性理论面临着基于法益保护和一般预防目的而构建的风险升高理论的挑战。但是,基于对刑法中的罪责主义,即“逾越能力则无义务”原则的考量,应当否定为片面追求法益的保护而不当扩大处罚范围的风险升高理论。本文尝试循着过失论体系发展这条线对过失犯中的结果避免可能性理论变迁轨迹进行勾勒,以期为我国刑法理论对结果避免可能性的进一步研究以及司法实务界通过考察结果避免可能性要素克服实践中结果责任倾向提供一个理论背景上的支撑。

违法性认识可能性司法判断研究

当前,处理违法性认识错误问题的核心之一在于判断标准的具体构建.在进行判断前提厘定时,应当遵循普通领域“行为人为主,一般人为辅”,特殊领域按照“职业领域一般人”的标准.在具体审查违法性认识可能性有无时,应当首先考察行为人客观上是否存在违法性疑虑或者知法的契机,然后根据具体情况来决定是否考察主观上为认识法律做出了努力.当客观上不存在违法性疑虑的条件时,此时也就无违法性认识的可能;倘若具备知法契机,则需要进一步考察行为人是否为知晓、认识法律做出努力,当竭尽努力后仍不能认识法律时,也就意味着行为人不具违法性认识可能性;此外的情形,应当肯定行为人具备违法性认识可能性.另外,在具体认定违法性认识可能性时,原则上应当根据对事实的认识来推定行为人具备违法性认识可能性,只有在行为人对不具备违法性认识可能性进行主张时,才会启动违法性认识可能性的具体审查.

对“指使型”交通肇事罪的法教义学反思——以武某某交通肇事案为例

司法实践依据现有过失犯认定模型,不断扩大“指使型”交通肇事行为的入罪口径,主观归罪的嫌疑明显。该做法会导致刑法过度介入到尚不具备刑事违法性的行为中,侵占民行法律的适用空间。原因主要在于“指使型”交通肇事罪构成要件模糊、过度忽视被指使人行为违法性的独立判断以及《交通解释》的形式化适用等。针对上述司法适用与刑法谦抑性不相协调的问题,首先应该在“指使型”交通肇事行为入罪的要件鉴定上,适当扩大对主管及承包人员的主体资格认定,以期达到抑制运输行业中的强令行为;其次是在“指使、强令”与肇事结果的因果关系判断中充分适用客观归责理论,实现结果预见可能性到结果避免可能性判断重点的转向,有效限缩过失犯的成立,避免在形式化的条件说模型下结果归责;最后是将“指使型”交通肇事行为进一步细分为纯正和不纯正指使型,完成对不纯正指使型交通肇事行为入罪可能性的排除。

过失犯的构造

修正的旧过失论从客观上限制过失犯的实行行为性,要求过失犯的实行行为是具有实质的危险性的行为。在这种实质的危险性被现实化而发生了结果的场合,就满足了过失犯的客观成立要件。在此基础上,还需要进一步探讨过失犯的责任要件,以对构成要件该当事实存在预见可能性为必要。具体而言,要成立过失犯,首先,必须违反了结果避免义务,这就要求存在结果避免可能性;其次,还必须对于犯罪事实存在预见可能性,自然,虽要求对具体的被害客体存在预见可能性,但这种预见可能性是以某种程度的概括的、抽象的形式来判断。

不作为犯的成立要件

不真正不作为犯的成立要件,尤其是作为义务的产生根据,是学界争论焦点。首先,作为成立要件,如果存在作为可能性与结果避免可能性,就不必再重复探讨"构成要件上的等价性"。其次,要认定作为义务,必须存在结果的避免实质性地取决于行为人这一状况,即存在对结果原因的支配;而且,另外还有必要考虑那些应该将制约行为人的自由、赋予其一定的作为义务予以正当化的因素,例如,先行行为等危险创造行为、同居在一起的亲子关系、行为人的地位或者职责等。

不作为因果关系判断中的自由意志与规范假设

通说认为,不作为因果关系的判断同样适用条件公式,但条件公式的适用实际以行为与结果间合法则性关联的查明为前提。在介入自由意志决定的场合,由于做出该决定的主体并不受到其他主体合法则性的支配,因而无法确定行为人履行作为义务就会避免损害结果的发生。对于条件公式遭遇的这一困境,无论是刑事政策进路还是概率提升进路的风险升高理论都无法予以消解。应当承认心理因果关系作为新的非法则性的因果关系类型,将自由意志介入下的不作为因果关系的判断纳入到不作为心理因果关系的思考范畴当中。对不作为心理因果关系的判断,应当采用规范论的思维,将其区分为第三人介入和被害人介入两种情形。对于前者,应当假设负有义务的第三人会合乎规范地行事,在此基础上来判断行为人的不作为与损害结果之间是否存在条件关系。对于后者,应当考察行为人怠于提供正确信息的不作为是否剥夺了被害人基于自由意志做出自我救助决定的机会。

食品召回制度的刑法保障体系之构筑

《刑法修正案(八)》增设了食品监管渎职罪,急需食品召回的相关配套制度的设置。目前食品召回制度保护范围过于狭隘,导致流通领域中不安全食品损害消费者生命健康,因此存在食品召回制度刑法规制的必要性。这既是我国社会现实和刑法谦抑性的要求,同时也具有刑法规制的理论基础。直接以现行刑法中规定的罪名处罚或者增设"拒不召回不安全食品罪"和"不履行召回不安全食品义务罪"也就具有了一定的可操作性。

正当防卫打击错误的理论争议及其纾解——以过失犯教义学为切入点

对于正当防卫打击错误问题,理论上存在无罪说和有罪说的分野。无罪说立足防卫人视角,过分强调防卫人利益的最大化,可能导致对第三人合法权益的漠视,并不足取。有罪说虽正确地认识到第三人没有忍受不法的义务,防卫结果伤及第三人的,原则上具有违法性,但提出的在责任层面援引打击错误原理的方案,其理论根基存在明显缺陷,也难谓之合理。由于防卫行为缺乏目的性指向,防卫人不可能成立故意犯罪。唯此,解决正当防卫打击错误的合理路径只能从过失犯教义学中寻觅,亦即防卫人原则上对第三人成立过失犯,只有当防卫人欠缺个人注意义务能力或防卫结果在客观上不具有避免可能性时,才阻却过失不法。以过失犯为原点的分析,有助于我们直面问题的本质,不再受困于繁杂的学说迷局。

客观归责论与过失犯的认定

传统过失论历经旧过失论、修正的旧过失论、新过失论、新新过失论等诸多学说的发展,从主观判断走向客观判断,从事实判断走向规范价值判断,从纯责任判断走向了违法与责任的双重判断,虽然学界对此仍存在理论争议,但新过失论的理论意义值得肯定,且在过失论发展中有可取之处。德国的客观归责理论在过失犯问题上,与日本的结果避免义务说具有一致性,相较于传统过失论更具有体系性和方法论意义。客观归责论对传统过失论的相应概念和要素在新的体系下也赋予了相对应的内涵。在事实层面以归因为中心进行构成要件形式判断,在此基础上,以行为是否违反注意义务的行为规范检验行为是否制造不允许的风险,以客观避免可能性检验结果是否是行为所实现的法益风险,最后以是否属于构成要件效力范围,检验整体的行为,从而更规范地处理实务中疑难的过失案件,即使现阶段无法全面接纳客观归责论,其体系性思考和意义仍值得借鉴以更好解决过失犯的问题。

风险社会背景下过失犯判断逻辑的反思与修正

风险社会对过失犯的认定提出了新挑战。传统过失犯理论将过失犯成立与否简化为过失成立与否,其缺陷在于:故意犯所对应的意志归责论并不适用于过失犯;忽略了故意犯与过失犯在客观上存在的不同;缺乏预防上的有效性。在过失犯的认定中引入客观归责论,可以突出故意犯与过失犯二者在客观构成方面的不同,明确过失犯的因果关系、判断逻辑及内容,符合限定过失犯成立的初衷和新过失论的发展方向,新过失论与修正的旧过失论并无实质性差异。

海上交通肇事犯罪认定的形式化症结及教义学纠偏

当前海上交通肇事犯罪的认定困境,既源于刑法规范的供给不足,更与司法适用中对过失犯刑法教义原理的回应缺失有关。其症结集中体现为海上交通肇事犯罪认定中教义学理论视角缺失带来的海上交通肇事犯罪判断的形式化。由于存在唯结果论的认定误区,当前的司法认定不仅在注意义务违反的认定方面存在形式化与粗放化问题,对于行为与结果之间的规范关联性这一重要的过失犯构成要件的认定,亦存在实质性判断不足的缺失,致使海上交通肇事犯罪的认定缺乏必要宽宥与出罪路径。结合过失犯理论中不法判断实质化与个别化的最新理论进展,应在司法认定中分别建立注意义务违反以及结果避免可能性的规范化及实质化认定标准,完善司法出罪路径,以纠偏当前实务中对于海上交通肇事犯罪认定的形式化症结。

论故意作为犯的结果归责——基于结果避免义务的归责路径之提倡

在故意作为犯的结果归责中,考虑到归责结论的可接受性与归责标准的可操作性,客观归责路径的种种方案均难以适用。故意作为犯中结果归责的依据,在于行为人违反了基于其行为时的实际认识而具有的结果避免义务,因此无需通过客观危险判断来实现结果归责。在认定事实因果关系后,应依次进行“是否要求形成反对动机”与“合义务行为能否避免结果”的判断以检验结果避免义务。首先,只有当行为人于行为时认识到的事实能在科学上表明其行为具有一定危险性时,刑法才要求行为人基于其认识而形成放弃行为的反对动机,因此首先需要考察行为人的主观认识以检验刑法是否要求其形成反对动机,此即构成要件故意成立与否之判断。其次,行为人认识到的危险因素未必是实际致害的危险因素,因此需要考察行为人本应基于反对动机而选择的合义务行为能否避免那些规范所欲避免的结果,此即既遂结果能否归责于故意之判断。

刑法中的注意义务规范保护目的:运用范围与认定方法

刑法中的注意义务规范保护目的是指立法者欲规制的注意义务与法益损害结果之间的因果历程。在适用范围上,只有当行为创设出刑法不容许的风险、与损害结果存在因果关系且具有结果回避可能性时,才需要去检验该损害结果是否符合规范保护目的。在认定方法上,建立在归纳法基础上的“典型风险说”与“一般预防说”人为地缩限了规范保护目的之范围,不仅不利于保护法益,而且有将实然与应然相混淆之虞。从规范的角度出发,应当将所有创设并实现刑法不容许的风险之因果历程均纳入规范保护目的之内;唯有在行为人违反了注意义务,创设出多种风险,却只实现了容许风险的情况下,才能认为此因果历程超出了规范保护目的,不得对其进行归责。

论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联

根据我国刑法第16条的规定,义务违反与结果之间的规范关联(即结果的避免可能性)是过失犯成立的独立要件。首先,对于同时包含了作为和不作为要素的过失行为,只要作为与结果有因果关系,就应当首先考虑作为犯的问题。其次,在判断注意义务的结果避免可能性时必然需要运用假定因果关系的思维方法,但应根据规范目的对假定因果关系进行限制。根据这一方法,只要合义务替代行为的结果避免可能性达到了占据优势的程度,就足以肯定义务违反和结果之间的关联。最后,在客观归责理论中,结果避免可能性属于危险创设,而非危险实现的问题。