区分加重构成与量刑规则——罪量加重构成概念之提倡

法定刑升格条件确有区分加重构成与量刑规则的必要。不具备违法推定机能、不是故意认识内容的首要分子、作为报酬的违法所得等升格条件是典型的量刑规则;具备犯罪个别化、违法性推定与故意规制三大机能的时间地点、行为方式、加重结果等升格条件是典型的(罪体)加重构成要素;而多次、数额巨大等升格条件,仅表征违法程度、不体现行为类型变异,虽是故意的认识内容,却无法发挥犯罪个别化机能,既非典型的加重构成要素,也非典型的量刑规则,应属于罪量加重构成要素。罪量加重构成有行为规模类与结果程度类之分,结果程度类罪量加重构成是基于基本犯结果的危险性而加重刑罚的,当基本犯未遂时,即丧失加重之依据,不能论以加重犯的未遂犯。情节严重作为升格条件,则应当根据具体化的情节事实,依据上述标准判断各具体事项的归属。

责任主义与量刑规则:量刑原理的双重体系建构

量刑乃内在体系与外在体系的统一,前者由理念、立场等组成,以确立量刑的内在根据,而后者是由概念、规范等规则所组成,形成法官量刑的外在边界。量刑固然以责任主义这一内在体系为基础,但德日刑法规定的"行为人之责任为量刑之基础"、"量刑以行为人的责任为基础"等一句话宣言,并不能对法官恣意量刑形成强有力约束。有鉴于此,量刑原理的建构应以责任主义为基础,并重视量刑规则的合理建构。其中,量刑规则中的原则、概念、规范应实现制度理性与技术理性的统一,以规范法官自由裁量权。

质疑加重构成与量刑规则的区分——兼与张明楷、柏浪涛、王彦强三位商榷

区分说批评传统加重构成说不当扩大了未遂犯处罚范围,提出应将法定刑升格条件区分为加重构成与量刑规则,认为前者存在未遂、后者不存在未遂。其中,行为类型标准说与构成要件品质标准说认为,行为人意图盗窃数额(特别)巨大财物而未得逞的,仅成立盗窃数额较大的未遂、适用数额较大的法定刑。这种立场明显与客观未遂论相冲突,亦不利于保护法益,还会形成罪刑失衡的"断崖式"判罚结果,因而不具有合理性。是否成立未遂,只需根据行为是否已经对法益形成了现实、紧迫的危险进行客观判断。《盗窃解释》与《诈骗解释》中关于未遂犯的规定只是注意性规定,即,无论是盗窃、诈骗数额较大、巨大还是特别巨大,均能成立未遂,并应适用相应的法定刑。

收买被拐卖的妇女、儿童罪定罪量刑规则研究

或囿于认知误区,或源于立法疏漏,刑法对收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑配置明显轻微。轻刑化的立法配置,使刑事司法在对收买被拐卖的妇女、儿童行为定性时广泛援引《刑法》第13条但书规定出罪,在有罪判决中频繁适用缓刑与免予刑事处罚规定,导致该罪呈现高无罪率与高非实刑率的态势。收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐卖妇女、儿童罪的法益具有同质性,对该罪的轻刑化立法配置,是造成定罪量刑失衡与犯罪黑数高的重要原因。应当对本罪的立法与司法进行理性调适:在立法上,宜对收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑进行重新配置,参照拐卖妇女、儿童罪设置三档法定刑;在司法上,应当从严打击收买被拐卖的妇女、儿童行为,提高实刑率,以增强对收买被拐卖的妇女、儿童罪制裁的实效性。

境外在逃人员自首制度司法适用研究:实质根据、成立条件与量刑规则

我国境外追逃实践中存在诸多自首情形(以下简称"限期自首"),此类自首的认定与《刑法》规定的自首制度(以下简称"法定自首")存在一定冲突,所以,不能机械地套用后者的成立条件、量刑规则去解决前者的适用问题。对此,首先需要重新探讨限期自首制度的实质根据,在此基础上,然后着眼于自首的成立条件,分别研究如何认定其投案自动性、投案接受主体和投案时间,最后从劝返承诺及其对量刑的影响方面,分析这类自首情节的量刑规范化路径。

量刑规则与加重构成的二维视域——理论反思与制度完善

传统刑法理论将加重构成与量刑规则采取一体化的处理方式欠缺理论正当性与合理性,有违罪责相适应的基本原理,难以解释类行为的刑罚适用显著差异化问题。采取加重构成与量刑规则相区分的二维视域,不仅具有理论上的必要性,而且能更为理性地解决同类行为的量刑均衡化问题,是一种具有实践支撑理论基础的模式选择。

中国四法域量刑规则比较研究

随着香港的回归,澳门回归在即,台湾今后亦将回到祖国的怀抱。由于历史和政治的原因,中国大陆和港澳台实行的法律制度各不相同,“一国两制”的基本国策必然导致中国四地分别作为一个独立的法域存在,在相互交往中必然产生法域间的法律冲突。

中国四法域量刑规则比较

量刑,是指审判机关(或法官)对犯罪分子裁量决定刑罚的刑事审判活动。它是整个刑事诉讼活动的最后一个环节,和定罪一起构成刑事审判活动的全部内容。

浅析恶势力基本特征和加重量刑规则

恶势力作为黑社会性质组织的早期阶段,应同时具备组织特征、目的特征、行为特征和危害性特征,但与黑社会性质组织的特征有所区别。目的特征是恶势力组织的本质特征。恶势力作为特殊的共同犯罪形式应区分纠集者和参加者的责任认定,数罪关系也应根据现有规定和刑法理论具体判断。恶势力作为犯罪酌定量刑情节是严惩方针和刑事政策的体现,全国范围各高院《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》对恶势力组织实施敲诈勒索和寻衅滋事的量刑规则差别较大,建议设立相对统一的量刑标准,并增加对强迫交易罪和聚众斗殴罪从重处罚的规定。

加重构成与量刑规则的实质区分——兼与张明楷教授商榷

我国刑法中"量刑规则"与德国刑法中的"量刑规则的通例"并不相同。对我国法定刑升格条件分类时,若依定型性标准,会导致划分出来的量刑规则在贯彻责任主义上表现不一致。而依违法性标准,法定刑升格条件分为真正的不法加重要素与表面的不法加重要素,前者可塑成加重构成要件,后者属于单纯的量刑规则,二者具有体系上的对立排斥关系,也即前者需要贯彻责任主义,存在未遂、共犯及竞合问题,而后者不存在这些问题。财产罪的"数额(特别)巨大"应区分为累计数额与单次数额。前者属于单纯的量刑规则,后者属于加重构成要件,具有未遂形态。不过,单次盗窃数额(特别)巨大财物的未遂与单次盗窃数额较大财物的既遂,并非法条竞合,而是想象竞合关系。

应确立常见犯罪的量刑规则——以许霆案为视角

2006年4月21日晚10时,许霆带着内有175元的工资卡到广州市天河区黄埔大道某银行ATM取款机上取款。取出1000元后,他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元,狂喜之下,许霆连续取款5.4万元。当晚,许霆回到住处,将此事告诉了同事郭安山。两人随即再次前往取款,之后反复操作多次。后经警方查实,许霆先后取款171笔,合计17.5万元;郭安山取款1.8万元。事后,二人携款潜逃。2007年11月7日,郭安山向公安机关投案自首,并全额退还赃款1.8万元。经广州市天河区人民法院审理后,认定其构成盗窃罪,但考虑到其有自首和主动退赃情节,故对其判处有期徒刑一年,并处罚金1000元。许霆潜逃一年后,于2007年5月被警方抓获。2007年11月20日,广州市中级人民法院审理后认为,许霆以非法占有为目的,伙同同案人采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,行为已构成盗窃罪,遂判处许霆无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人财产。案件上诉到广东省高级人民法院,广东省高院以"案件事实不清,证据不足"为由发回重审。广州中院于2008年2月22日开庭重审。2008年3月31日,广州中院适用刑法第63条第2款关于"特殊减轻处罚"的规定,以盗窃罪改判许霆有期徒刑五年,追缴所有赃款,并处2万元罚金。2008年4月9日,许霆坚持认为自己的行为只是民事关系上的过失,而不是刑事犯罪,不应该构成盗窃罪,再次向广东省高院提起上诉。2008年5月22日,广东省高级人民法院驳回许霆的上诉,维持原判,并准备上报最高人民法院核准。许霆案本身及其判决在社会上引起了广泛关注。在刑事法学界,许霆案的定性与量刑也引发了广泛的争议。本刊近期收到的有关许霆案的讨论稿件有数十篇之多即为明证。综观学界对于许霆案的讨论,大多局限于本案的定性和量刑等具体问题。事实上,本刊认为,可以把许霆案作为一个典型的标本,对中国的刑事司法做多角度多侧面的深度"发掘"。基于这种考虑,本刊选择了其中的三篇,以飨读者。

量刑规范化视域下量刑思维规则之明晰

明晰量刑的思维规则和步骤,对于量刑规范化具有重要意义。规范化量刑应严格遵循责任主义,对法律文本进行动态解释;量刑基准是对应某罪名常见形态的刑量,是存在于司法思维中的量刑参数;在众多影响量刑的事实中分层择取和分类评价量刑情节,逐层适用量刑情节调整刑罚幅度是规范化量刑的难点所在;对案例进行数据统计方式类型化归纳个案量刑经验,是定型量刑实体规则的发展趋势。

刑罚威慑过程与量刑的经济学规则

刑罚威慑过程是刑罚裁决与威慑对象行为选择之间的双向互动过程。刑罚裁决与威慑对象之间通过刑罚信息交流而相互作用或影响,刑罚信息的传递影响着犯罪行为选择,进而影响刑罚威慑效果。现实中,威慑对象难于获得有用的、确定性的刑罚信息,这主要是人民法院没有一个具体的、稳定的、连续的、一致的量刑策略造成的。建立于普遍意义事实基础之上的量刑经济学规则,更好地解释了犯罪行为选择,也为降低刑罚信息成本,增强刑罚的威慑效果,提供了可行的量化分析工具或方法。

量刑规则初探

我国刑法第六十一条明确规定了量刑的一般原则，即应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法作出裁判。如何将这一概括性、原则性的量刑规定予以具体化，使之在审判实践中得到切实贯彻、落实，笔者以为，进一步探讨、建立可资操作的量刑规则系统是必要的。根据刑法基本原则的要求和审判实践的需要。

帮助信息网络犯罪活动罪的实证研究——走出“正犯化说”与“量刑规则说”的迷思

网络时代的刑法规制模式应当反思物理时代的刑法思维,以周延保护法益。就帮助信息网络犯罪活动罪的处罚模式而言,"正犯化说""量刑规则说"及实务立场均不妥当。应在坚持共犯限制从属性原则的同时坚持法益保护原则,规制值得刑法处罚的帮助信息网络犯罪行为,通过合理解释帮助信息网络犯罪活动罪构成要件中的"情节严重"实现正义的刑法处罚。"情节严重"框定的行为范围包括因自身的法益侵害性和因加功于正犯行为或结果而值得刑法处罚的帮助行为,二者可能出现交叉情形,当帮助人与被帮助人构成共同犯罪,而帮助人又构成帮助信息网络犯罪活动罪时,需遵守"竞合从一重"处罚原则。如果帮助信息网络犯罪行为仅仅构成帮助信息网络犯罪活动罪,则单独以此罪定罪处罚即可。

规制司法裁量权的理念与路径——由重构量刑活动规则谈起

司法裁量权被德沃金称为"弱意义上的自由裁量权",承载着将具体个案与刑法规范进行无缝对接从而宣示社会公正与保障人权之理念。刑罚裁量权作为微观层面的司法裁量权,其与行为人的人身自由和财产权益密切相关,应予谨慎使用。从重构量刑活动规则入手,由公诉机关主导建立犯罪人信息调查制度,进而规范公诉人提出量刑建议的内容,强化对法官判罚说理的要求,才能确保量刑活动的公正合理,进而才能彰显司法的公信力和权威性。

加重构成亦或量刑规则——也谈财产犯罪“数额(特别)巨大”的性质与处理

对于我国刑法分则中规定的法定刑升格条件有必要进一步在性质上区分为加重构成和量刑规则,但单纯以行为类型是否改变作为判断标准并不全面,对于某一规定是否属于加重构成应当从构成要件的"三大机能"出发充分检验,财产犯罪中单次犯罪的"数额(特别)巨大"属于加重构成要件,多次犯罪累计数额处理所达到的"数额(特别)巨大"仅仅是量刑规定。加重构成具有相对独立性,存在既遂未遂、认识错误、犯罪竞合等问题,不妨尝试将其作为一个区别于基本犯罪的新的犯罪类型来观察。单次行为构成财产罪数额(特别)巨大未遂要求客观行为必须对数额(特别)巨大财物产生现实紧迫的危险,主观上对财物数额(特别)巨大存在现实的认识,并且要注意排除行为人在行为实施中由于各种原因临时转换目标窃取其他数额较大财物的情形。

污染环境罪的量刑规则

【裁判要旨】污染环境罪是故意犯罪并有未遂形态;对于未遂形态的量刑,应充分考虑未严重污染环境的后果,体现对环境刑事立法早期化的适当抑制;对于《国家危险废物名录》中的物质可对照名录直接认定,避免鉴定依赖;依据《危险废物经营许可证管理办法》认定非法处置危险废物的"着手"情形;环境刑事案件应与环境民事公益诉讼一并审理以避免事实认定错误。

量刑监督视域下量刑实体规则构建研究

量刑实体规则是衡量量刑是否公正的一把标尺。法检协力总结量刑经验、细化量刑思维步骤从而定型量刑实体规则,是确保量刑公正和强化监督的关键所在。作为对应某一罪名常见形态的刑量参数的量刑基准被称为标尺的刻度,在量刑实体规则中居于基础地位;在众多事实中分类择取和评定量刑情节,进而调整刑罚幅度是量刑实体规则的核心内容;运用数据统计的方式类型化归纳个案的量刑经验,是定型量刑实体规则的发展趋势,借助于指导性案例的采集渠道无疑具有较大的可行性。

法定刑升格标准地域冲突的量刑规则

【栽判要旨】跨省实施两次敲诈勒索,因法定刑升格标准存在地域差异,原则上不累计犯罪数额,可根据犯罪地标准分别评价,依照处罚较重事实确定基准刑,较轻事实作为量刑情节。当两次行为均未达所在地升格标准,但累计数额符合升格标准较高省的规定时,应按照累计的数额以该省标准论处。