销售外挂行为的类型划分及刑法规制

我国刑事司法实践对销售外挂行为的定性存在较大分歧,其根源在于对外挂的法律性质把握不准且缺乏类型化思维。以功能为标准,可以将外挂区分为辅助型外挂与增强型外挂。辅助型外挂不侵犯计算机软件的复制权、发行权等刑法保护的法益,应对其予以出罪化。增强型外挂则侵犯到计算机软件的修改权与数据安全。销售增强型外挂的行为同时符合销售侵权复制品罪与提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的构成要件,属于想象竞合,应择一重罪论处。

对制作经营外挂的刑法分析

应当从行为对象和行为方式这两个维度,类型化梳理制作经营外挂行为。制作经营修改型外挂的三种行为类型,不成立侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪,应按照1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条,以非法经营罪定罪处罚。侵犯著作权罪中的"复制发行"是复制或发行,而其中的"发行"是第一手提供作品的行为。因此,单纯销售相似型外挂成立销售侵权复制品罪,制作相似型外挂并销售、制作相似型外挂并打金销售则均成立侵犯著作权罪。

使用外挂行为的刑法规制

刑法视野下的使用外挂行为,只包括使用外挂有偿代练和使用外挂打金销售这两种经营行为;单纯使用外挂的行为,犯罪不成立。行为人使用外挂有偿代练时,实际上销售了外挂点卡;外挂虽由行为人操作,但使用外挂的真实主体是游戏玩家的账户,故属于向公众提供外挂,非法经营罪或销售侵权复制品罪成立。使用外挂打金销售,不是对外挂的出版、发行、销售行为;如情节严重,非法获取计算机信息系统数据罪成立。