风险泛在语境下间接危险犯的扩张逻辑与教义限缩——以信息散布型网络犯罪为视角

因应信息网络空间风险泛在化趋势,风险社会理论及其映射的早期预防、前置处罚的风险治理思维不断向刑法渗透,形成一套以风险控制为核心,以风险预防代替自由保障、以风险分配代替结果归责的风险刑法体系,导致以发生在预备时段的危险作为处罚对象的间接危险犯大幅扩张,信息散布型网络犯罪是其典型应用场域。间接危险犯消解了法益的立法批判与解释规制机能,潜藏着恣意发动刑罚权的危机,造成法益保护抽象化与处罚范围扩大化,体现出鲜明的预防刑法立场与功能主义处罚倾向。辩证反思风险治理思维将社会风险与刑法危险混同的缺陷,应采取综合考虑预备行为本身的危险性和所预设的实行行为的危险性的“双重法益侵害危险说”修正间接危险犯的认定原理与适用标准,从规范升级、法益威胁、主观认知三个维度创设社会风险转化为刑法危险的进阶路径,从而确定将某一预备行为提升为实行行为作为间接危险犯予以处罚的边界,坚守刑法保障公民权利自由与维护网络安全秩序之平衡的价值取向。

危险犯的扩张逻辑与正当性思考

风险社会理论不足以解释新近刑事立法体现出的危险犯大幅扩张现象,这决定于其背后的风险治理思维缺陷:风险治理思维在导致危险犯扩张的同时,也在逻辑上预设了风险与危险的混同,导致传统危险犯理论有被风险逻辑架空的危险。这就需要在明确社会风险与刑法危险区别的基础上,确定风险向危险转换的法益威胁、规范相当以及危险认识与控制可能性的三重进阶根据。新近刑事立法危险犯的扩张对上述危险根据的不同层次都形成理论挑战而需理论回应:法益威胁层面上,精神化法益危险犯无法为一般危险性论解释而需另行拟制危险;因此只能采抽象危险犯形式,不能以无具体危险状态出罪。规范相当层面上,规范升级的危险犯凸显了相当性危险论的形式化缺陷,规范升级的标准需要实质法益内涵填补和必要性论证。危险认识和控制可能性层面上,危险犯化的预备或帮助行为需要以危险主观认识和控制可能性划定边界,而认识和控制标准需进行双重风险判断和综合衡量。

预防刑法的合理性及限度

预防刑法在侵害法益行为的前行为时段介入,阻止法益侵害行为的发生,以预防重大超个人法益遭受侵害。预防刑法有预备行为实行行为化和帮助行为正犯化两种不同的表现形式。传统刑法对现代社会中的重大超个人法益的保护不够充分,需要预防刑法为之提供超前保护。预防刑法符合刑法的谦抑性原则,是现代社会刑法机能动态平衡的具体表现。预防刑法在距离法益侵害较远的前行为时段禁止或者命令公民实施某些行为,既限制了公民更多的自由,也让社会付出昂贵的成本,应当受到严格的限制。限制预防刑法的依据主要来自刑事政策和刑法原则。运用预防刑法保护重大超个人法益,应当满足"必须存在严重侵害重大超个人法益的后继犯、后继犯必须是高度危险的犯罪、间接危险犯具有引发或者协同后继犯的高度盖然性、间接危险犯应当具备特定的‘明知’构成要素以及预防刑法的超前限度止于后继犯的预备行为实行行为化或者帮助行为正犯化"5项基本限制条件。