正当防卫之不法侵害的司法认定:客观条件的主观标准

在我国正当防卫认定的司法实践中,存在'片面结果导向'的倾向和追求道德'洁癖'的倾向。究其根源均在于正当防卫成立前提之不法侵害认定标准模糊。不法侵害之'不法'判断,应从实质违法论的角度站在防卫人的立场进行判断,只要其遭受的侵害不存在违法阻却事由,对防卫人而言就是不法。不法侵害之'侵害'存在与否,从正当防卫合法化根据和保护国民自由的角度出发,应依据防卫人在行为时所认识的事实在行为时进行判断,而不是依据事后查明的所有客观事实在事后进行判断。对于偶然防卫,由于防卫人并未认识到不法侵害正在进行,据此能够排除正当防卫成立的可能,其是否成立犯罪应依据犯罪成立的主客观条件进行认定。对于假想防卫和防卫挑拨,在理论上均存在成立正当防卫的空间。