互殴案件中基于正当防卫的不法侵害行为认定研究——基于2762份刑事裁判文书的分析

正当防卫之所以成为当下学界探讨之热点,乃因其确认标准与适用范围存在司法认定上的模糊。司法实践中,互殴案件允许存在正当防卫这一论点普遍得到学界认可。然而,在何种情形下当事人可进行无过当防卫,在何种情形下超出了必要限度的防卫行为应如何定罪量刑,在未来的刑事立法完善过程中仍然存在可商榷的空间。基于互殴案件的特定情形,法院应对"不法侵害行为"予以明辨之,方可厘清不法侵害与正当防卫之界限。

自助行为制度的法律思考

自助行为是与公力救济相对应的一种私力救济行为,虽然法律限制或禁止私力救济,但私力救济从未停止使用过。由于私力救济具有有效、简便、节约成本等特点,在日常生活中私力救济得到了广泛的应用。但私力救济也存在任意性强,不易驯服的特点,所以不当的私力行为会产生负面影响。因此需要对私力救济行为进行规范。

正当防卫的司法异化与纠偏思路

刑事司法上对于防卫性质的认定总是习惯于事后"算经济账",错误理解不法侵害,轻易认定互殴,最终大多朝着否定正当防卫的方向做出判决。这种人为压缩正当防卫成立空间的司法异化现象之所以出现,原因极其复杂,但更多地与实务上将利益衡量原理简单化、缺乏规范评价理念有关。根据我国刑法第20条第2款的规定,肯定防卫过当需要分别考察防卫必要性和防卫结果这两个独立条件。防卫必要性是防卫过当的决定性标准,对结果的利益衡量只能是辅助性的;只有在依据事前判断标准认定防卫行为不必要时,才需要进行利益衡量;认定正当防卫,还必须顾及客观归责的法理,坚持一系列司法准则。肯定上述结论,司法实务上才能敢于担当,超越固有思维模式,减少防卫过当的适用可能,改变实务上正当防卫成立过于艰难的局面,从而达到纠正司法偏差的效果,切实鼓励公民依法行使正当防卫权,使正义"不委屈也可以求全",并最终有效维护法治秩序。

论持续侵害与正当防卫的关系

在司法实务中,必须充分重视持续侵害行为的特殊性,防止错误限定正当防卫的成立范围。针对持续侵害的反击行为造成死伤后果的,在司法判断逻辑上应当优先考虑能否适用《刑法》第20条第3款的规定。只有在其适用存在障碍时,才根据《刑法》第20条第2款检验防卫行为是否明显超过必要限度。对持续侵害状态下的防卫相当性判断应建构一系列规则,无论持续侵害外观上是否平和,防卫人即便造成对方死伤的,也应当肯定反击行为的防卫性质;在持续侵害发生时,防卫人使用类似"挥刀乱捅"的防卫手段的,也可能成立正当防卫;当防卫人展示防卫工具时,对持续侵害人主动迎上前的,要评价为系其主动升高不法侵害危险,防卫人后续造成的后果应归属于侵害一方;在持续侵害过程中,如果能够认定危险处于累积升高的状态,即便防卫人突然实施防卫强度较高的手段造成不法侵害者死伤的,也不能一概否定正当防卫的成立。