防卫挑拨情形中防卫正当性认定的司法困境与出路

通常认为,防卫挑拨因其主观特殊性区别于正当防卫,但在事实案例中,往往出现防卫挑拨中成立或转化为正当防卫的现实情形。该情形引起学界的广泛讨论,同时也给司法实务带来巨大的困扰,难以对行为进行准确的界定和判断。本文试图通过适用条件、优先原则和判定标准三个方面,对防卫挑拨情形中的正当防卫行为精准剥离,希望对司法界正当防卫的认定有所启发。

论防卫挑拨的类型及其处理原则

防卫挑拨可分为三种情形,即不法的防卫挑拨、意图式的防卫挑拨与可非难但非意图式的防卫挑拨。就不法的防卫挑拨而言,挑拨者不得主张正当防卫权而对被挑拨者实施反击行为;就意图式的防卫挑拨而言,也应当否定挑拨者享有正当防卫权;就可非难但非意图式的防卫挑拨而言,挑拨者可以主张正当防卫权,但应以"迫不得已无法躲避"为必要。

试论防卫挑拨

防卫挑拨是非正当防卫中的一种。它不是一种防卫行为,而是一种故意犯罪行为。研究防卫挑拨的概念、特征、表现形式、罪过形式以及与正当防卫和提前防卫的区别等,对于正确认定防卫挑拨及对构成犯罪的防卫挑拨者准确地定罪、量刑;对于预防和制止防卫挑拨犯罪案件的发生,鼓励广大公民同这种违法犯罪行为作斗争和维护社会治安都具有重要意义。

防卫挑拨的违法性根据与判断标准--以功利主义与罗尔斯的对立为视角

防卫挑拨问题的核心是怎样的挑拨行为能阻却正当防卫,即防卫挑拨的判断标准问题.传统理论对这一问题的回答围绕防卫挑拨的违法性根据展开,但除了具体论证问题外,在论证方法上就防卫挑拨的违法性根据与判断标准未能形成有效的推导关系.对防卫挑拨的理解应回到正当防卫的正当化依据,结合“自利理性人普遍同意”理论,并关注到当代功利主义者对罗尔斯的回应与反批判,判断标准的最优解是在两种理论范式下都能被证成.除了以故意过失区分的防卫挑拨判断标准外,在挑拨人具有特别认知的场合,防卫权也应被限制.其违法性根据在“法益衡量”原理下是防卫情状可归责于挑拨行为,在“自利理性人普遍同意”理论下是具有特别认知的挑拨行为超出了社会团结义务的限度.

防卫挑拨中有限防卫权之提倡

防卫挑拨中防卫权的问题,一直以来是正当防卫研究的重要范畴之一。通说一般否定挑拨防卫中挑拨者具有防卫权,理由往往有二:其一,挑拨者完全是出于加害的意思而实施反击行为,主观上欠缺防卫意思;其二,基于权利不得滥用的考虑而限制挑拨者的防卫权。但是,无论是立足于正当防卫的本质,亦或是从防卫意思的角度出发,还是从实务部门处理防卫挑拨案件意欲达到的社会效果而言,司法实践中这种完全剥夺挑拨者防卫权的做法,是不值得赞同的。故而,为了真正实现正当防卫的规范目的和制度价值,需要对防卫挑拨的具体情状作出区分,并根据防卫挑拨的不同情状有限地赋予挑拨者以防卫权。

防卫挑拨之正当防卫权丧失与限制

我国关于防卫挑拨之理论不够细致,这导致实务界不区分挑拨者是否真的是意图借防卫之名行侵害之实,而一律以防卫挑拨的理由否定其享有正当防卫权。这使得很多没有加害意图的挑拨者丧失了正当防卫权。防卫挑拨依照挑拨者的主观不同,可以分为意图式挑拨和可责难但非意图式挑拨,前者不享有防卫权,而后者应当享有受限制的防卫权。可责难但非意图式挑拨的挑拨人只有在无法退避或者单纯的防御行为无法保护法益的情况下才能行使积极的正当防卫。

法律边缘的正义——刑法中的防卫挑拨

防卫挑拨作为我国刑法理论中存在的一种特殊情形,虽然刑法条文并无明确规定,但是却广泛存在于司法实践当中。防卫挑拨行为绝大多数被认定为非正当防卫,这显然是不利于犯罪人的,同时也不符合刑事法律精细化的国际发展趋势。为了方便与国际接轨,最大程度地保障犯罪人的合法权益,应对于防卫挑拨行为区分情况,不同处理。对于意图式防卫挑拨行为以及可非难但非意图式防卫挑拨行为,宏观上从正当防卫本质要素、正当防卫的合宪性解释和"无知之幕"理论,微观上从正当防卫的主观条件以及非权利滥用角度肯定其正当防卫的成立。

挑拨防卫的几个问题探析

挑拨防卫在刑法理论中是一种非常特殊的行为,它表象上与正当防卫有相似之处,我国刑法理论一般简单地认为挑拨防卫属于故意犯罪,显然有失偏颇。如何正确理解挑拨防卫与正当防卫的关系、挑拨防卫中双方行为人的行为性质以及罪责,对于研究正当防卫和其他一些刑法问题都具有重要意义。

正当防卫中“故意伤害行为”的规范评价

立足二元行为无价值,否定并无法益侵害可能伤害故意的行为无价值,其仅为道德非价.从认识要素和意志要素证成伤害故意和防卫意识并不存在异向排斥关系,而是属于逻辑位阶上的同向关系.伤害故意意志因素难以将认识因素作为辅助判断手段,同时,在防卫认识之下,其行为足以确证为正当防卫之成立,并无实质意义上犯罪故意成立之余地,形式意义上的伤害故意与防卫意识兼容成为可能.在目的、动机不要论的区分视角下,坚持正当防卫中防卫动机不要论,伤害故意仅可理解为犯罪动机,与目的行为的防卫意识可以并存;在法治国背景下,立足行为自由,防卫意识与伤害故意并存程度最深的防卫挑拨行为尚可证成正当防卫之成立.肯定二者兼容并不违背正当防卫基本精神.

析刑法中“自招的不法侵害”——以正当防卫制度为限定

作为正当防卫起因条件的不法侵害是人的行为举止对法益的侵害。对于自招的不法侵害,防卫挑拨的犯罪性适宜从行为客观面去寻找;但行为人实施招致行为时不受侵害意图支配的情形,则不能一概而论。针对防卫过当的反防卫在原则上被允许,并借鉴日本刑法领域里"原因中的违法行为"理论,按招致行为时的责任内容定罪处罚。

论正当防卫评价的相对性

我国正当防卫的规定具有不同于其他国家的特点,关于正当防卫的正当化根据应解读为自我保全、优越利益以及法确证原理。否定防卫挑拨成立正当防卫应从挑拨者基准说、被侵害者基准说和防卫者基准说三方面进行把握。第三人为保护挑拨人利益实施防卫的,成立假想防卫;被挑拨者对第三人实施攻击,第三人自己以及挑拨者为保护第三人的利益实施防卫行为,成立正当防卫。唆使、帮助正当防卫行为的,不应评价为共犯予以处罚;利用他人正当防卫杀人,不成立杀人罪的间接正犯,而是成立杀人罪的教唆犯。数人共同实施防卫行为的,是否防卫过当,应进行相对性、个别判断。

如何正确认识正当防卫

我国宪法和法律赋予公民维护自身合法权益的权利,也就是说当公民的合法权益遭受不法侵害时,不仅国家要依法采取措施惩罚违法犯罪人,同时公民本人也有权进行自我保护。公民同违法、犯罪行为作斗争的方式很多,正当防卫就是其中的一种。

正当防卫的主观要件解构

正当防卫的成立是否以防卫意图为必须,是防卫意思不要说和防卫意思必要说之间的根本分歧。受行为无价值二元论影响的防卫必要说又分立为防卫目的说和防卫认识说,而防卫认识说观点因更具有理论和实践的合理性,成为正当防卫主观认定所遵循的主流观点。防卫案件中,未履行退避义务,且实施了事先的准备行为,不认为影响防卫意识的判断。挑拨防卫一般不被认定为正当防卫,但不可绝对否定挑拨防卫人在争端过程中构成正当防卫的可能。

正当防卫主观条件几个问题的探讨

正当防卫的主观条件包括防卫认识和防卫意志、防卫动机和防卫目的。挑拨防卫和偶然防卫不符合正当防卫的主观条件,不属于正当防卫;保护非法利益的行为是否属正当防卫则要视具体情况分析。

浅析刑法中正当防卫的条件

正当防卫是法律赋予公民的一项基本权利,对于有效地制止违法犯罪行为,保护公民的合法权益具有重要意义。

浅谈非正当防卫

浅谈非正当防卫蒋四清我国刑法第１７条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”这个规定为广大公民行使正当防卫权提供了法律根据。正当防卫作为法律赋予公民的一项权利，在广大人民群众同违...

正当防卫问题新论

实务中对过激言辞招致的侵害不能主张防卫的认识过于武断,对过激言辞应予解构,保留部分场合紧急防卫的权利。受"单纯语言规则"的启发,在认定过激言辞是否构成充分挑衅时,应当慎重。基于"合法不需要避让不法"的理念,明知侵害即将来临而积极备仗的行为可以成立正当防卫,对于在该问题上的司法不统一现象,可以通过指导性案例加以解决。在防卫意思要与不要的问题上,应坚持二元无价值论的立场,坚持防卫意思必要说,但对意思内容予以必要限缩,只要具有防卫认识,并具有与此相对应的心理状态,就可以认定防卫意思,即便在认识之外具有攻击的意图。

浅析正当防卫权利的使用

正当防卫行为是一种排除犯罪性行为 ,由于它的表象特征是对社会造成了一定的“损害” ,因此许多人对之不受到刑事制裁难以理解 ;同时公民个人在日常生活中遇到权利受侵犯的时候 ,也会采取一些防卫行为保护自己的合法权益 ,但如何正确认识并合理使用这一权利呢 ?本文就从正当防卫的含义及构成要件的角度进行浅略分析 ,试图说明正当防卫被规制在刑法中 ,是公民的一项权利 ,是有利于社会的 ,应正确使用。

论正当防卫的主观条件

从客观主义刑法观即结果无价值论的立场出发,只要行为人意识到存在紧急不法的侵害,而对不法侵害人进行反击,没有超过必要限度造成重大损害的,都应当成立正当防卫。就相互斗殴和挑拨防卫而言,不能仅仅因为双方都具有加害对方的意图而一概否定正当防卫存在的可能性,而应当先对对立双方的法益进行比较衡量,然后考虑行为人的主观内容,最后作出正当防卫成立与否的判断;就主观上没有防卫意识而客观上引起了防卫效果的偶然防卫而言,该行为不能说成立正当防卫,但该行为并没有引起法益侵害的结果,因而对行为人应当作无罪处理。

互殴与防卫关系之检讨——以类型化的实体与程序规则构建为中心

司法实践动辄将故意伤害案件作为互殴而否定正当防卫。传统理论以伤害故意、报复动机、事先有无斗殴意图等作为认定互殴的标准,这种"意图中心论"的立场不具有可操作性,无法解决互殴的泛化问题。应当从正当防卫的优越利益原理出发,将互殴分为真正的互殴和不真正的互殴。真正的互殴应限定为双方事先约定相互攻击行为(简称"约架"),只有这种意义上的互殴与防卫才是互斥关系,通过互殴认定时点的前置,既能防止互殴的泛化,又具有可操作性;不真正的互殴并非一概排斥防卫,回归到一般的故意伤害、防卫意图、预期侵害、自招侵害等框架下进行类型化的解决,在此基础上构建类型化的认定规则。涉互殴案件的证明对象可以进行客观化和前置化的改造。