民刑防卫限度标准二元视阈下一般违法的防卫过当之界定

我国民刑防卫限度标准存在差别,民法“不应有的损害”不等于刑法“重大损害”。在民刑防卫过当评价相异的场合,需借助一般违法的防卫过当概念,澄清正当防卫的行为规范内涵,避免引发行为规范形式上的自相矛盾。我国民刑防卫过当的行为要件实质相当,民法“超过必要的限度”等同于刑法“明显超过必要限度”。民法防卫过当的行为要件应解释为“明显超过必要限度”。防卫行为明显超过必要限度的,成立违法行为。一般违法的防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度的情形。

正当防卫之不法侵害的司法认定:客观条件的主观标准

在我国正当防卫认定的司法实践中,存在'片面结果导向'的倾向和追求道德'洁癖'的倾向。究其根源均在于正当防卫成立前提之不法侵害认定标准模糊。不法侵害之'不法'判断,应从实质违法论的角度站在防卫人的立场进行判断,只要其遭受的侵害不存在违法阻却事由,对防卫人而言就是不法。不法侵害之'侵害'存在与否,从正当防卫合法化根据和保护国民自由的角度出发,应依据防卫人在行为时所认识的事实在行为时进行判断,而不是依据事后查明的所有客观事实在事后进行判断。对于偶然防卫,由于防卫人并未认识到不法侵害正在进行,据此能够排除正当防卫成立的可能,其是否成立犯罪应依据犯罪成立的主客观条件进行认定。对于假想防卫和防卫挑拨,在理论上均存在成立正当防卫的空间。

防卫限度判断标准的理论反思与司法判断规则

学界对于防卫限度判断标准的研究着力于构建具体的判断规则,与以往相比较提高了规范的确定性,但是对于防卫限度判断标准的理论研究相对不足。在当下,防卫限度判断标准的理论依据存在争议,特殊防卫条款的属性不明,判断规则的可靠性受到质疑,司法人员在处理疑难案件时依然面临标准不明的困扰。为了解决防卫限度判断标准中存在的问题,首先,明确防卫限度判断标准的理论依据,即“法益保护和法确证原则”;其次,以理论依据为基础,重新解读第20条第3款,明确该条款属于注意规定,以此为切入点解开防卫限度判断标准中的核心问题,将防卫限度分为行为限度和结果限度,并且遵循“先行为,后结果”的判断逻辑;最后,构建防卫限度的司法认定规则,以“二分法”为判断方法,结合指导性案例构建防卫限度认定标准,在具体案件中运用情境理论进行判断。

论无效行政行为防卫权及其矫正机制

无效行政行为防卫权是相对人对无效行政行为所享有的正当不服从的程序权利,是以权利制约权力的重要机制。我国应在行政程序法中赋予行政相对人防卫权,明确防卫权行使的条件与方式,并通过建立快速的无效确认机制与相对人主张无效的简单程序,保障其实现。防卫权的行使不符合法定条件或超过必要限度的,可通过妨碍公务责任制度加以矫正。

作为刑法上正当化事由的为他人防卫

为他人防卫作为正当防卫的一种类型,是刑法上的正当化事由。虽然为他人防卫与自我防卫产生了同样的正当化效果,但防卫人与受侵害人并非同一人,使得其在正当化依据及成立条件上具有一定的特殊性。在大陆法系国家,“法的确证”与“权利保护”是为他人防卫的正当化依据;英美法系则从“自我防卫的延伸”与“抵抗犯罪”的角度予以论证。从侵害行为和防卫行为的视角,为他人防卫的正当化依据在于,在紧急不法侵害下,对受侵害人权利保护意志的推定。在为他人防卫的成立条件上,应采纳防卫人的主观标准,即考虑防卫人在当时情境下的主观判断,但在防卫必要性、防卫限度及防卫目的上均有一定的限制。在防卫人、受侵害人、攻击者三者间存在特殊关系的场合,为他人防卫的成立还涉及与保证人义务之间的协调问题。