论肖像权的阻却要件——兼与日本人格权理论比较

对民法中的肖像权条款,立法界和学术界似乎存在着一种误区,将其当作严格的规则看待,其实该条款只能是一项原则。上世纪末围绕《秋菊打官司》一案的学术争论足以证明这一点。肖像权案件的裁判需要将肖像权和其他权利进行衡量,以决出是非高下,这些权利被称为肖像权的"阻却要件"。按照日本案例法,主要有六个因素可以成为肖像权的"阻却要件":如犯罪调查和预防、新闻自由、科研和艺术自由、公众人物、风景拍照和公共集会等。这六个方面既值得我国在人格权立法中采纳,也值得法院今后在审理肖像权案件中予以考量。

论日本法中的肖像权保护

作为人格权的类型之一,肖像权在日本法中具有格外重要的地位,它不但保护肖像的使用权,还保护肖像的制作权。后者在美国是隐私权的对象,但作为隐私权的肖像保护远不及肖像权来得广泛。当然肖像权也不是绝对不可侵犯的,为了保护其他重要的权利,未经本人允许也可以制作和使用他人肖像。这些权利被称为肖像权的"阻却要件",包括犯罪调查、犯罪预防、新闻自由等六大因素。当肖像权遭遇阻却要件时,法院需要综合考虑被拍摄者的社会地位、活动内容和拍摄的地点、目的、方法和必要性等要素,最终决定是否允许擅自拍摄和使用他人肖像。

论民法典的规范技术——以《民法总则》为主要例证的阐释

民法在漫长的演进过程中形成了一系列的规范技术。规范技术既是民法的“元规则”,在各个具体部分发挥基础性的作用,更是民法典的“建筑术”,使得民法典这一巨型规范工程成为可能。由于民法“万法之母”的地位,深入理解和熟练掌握民法规范技术更能为全体法律人带来裨益。本文总结了民法中最重要的五类一般性规范技术,即“法后果发生的必要要件和阻却要件”“法规范体系的原则-例外关系”“法律推定”“拟制”“转引”,并借助《民法总则》和其他民事法律中的运用实例对各种规范技术的逻辑结构和主要功能加以分析展示。另外还在民法典编幕和施行的背景下对如何正确使用和理解这些技术提出了建议。