论船舶优先权的附随性

船舶优先权应属于一种具有极强附随性的担保物权,无须协议、登记或占有,便会在特定海事债权发生之时,附着于当事船舶之上。但就我国《海商法》以及国际立法的规定而言,船舶优先权的附随性却又受到了极大的限制,其附随性无法在现实中显现出来。

金融与法:抵押权的附随性对银行债权的影响

一、基本案情 2007年，中国银行江苏省分行、中国银行无锡分行（下称“中行江苏省分行、中行无锡分行”）联合向借款人无锡公司贷款860万美元，用于引进意大利高速线材生产线主要机器设备，由中行江苏省分行与亚东钢铁有限公司（下称“亚东公司”）签订《贷款合同》，而贷款的具体操作包括发放、回收均由中行无锡分行进行。

轻罪立法趋势下犯罪附随性后果的反思与限缩

犯罪附随性后果在预防有犯罪前科的人员再犯罪以及维护职业利益层面能够起到良好效果,但其设置本身与犯罪之间缺少必要的关联,不符合比例性原则的基本要求,负面效应愈发突显,应对其进行理念重塑,改变只注重以犯罪预防为目的的单一理念,寻求犯罪预防与有助于实现犯罪人再社会化两者间相平衡,并对犯罪附随性后果的规定及适用进行限缩。在具体限缩时,应当取消微罪、三年以下过失犯罪的附随性后果;更加注重犯罪类型与职业间的关联性;改变无期限限制从业资格的规定,还要根据犯罪类型合理设置限制从业的期限。

积极刑法观下犯罪附随性后果的路径选择

在我国积极刑法观的刑事立法背景下,犯罪附随性后果带来的负面效应不断扩大。犯罪附随性后果本质上是对犯罪人资格或权利的剥夺与限制,在性质上属于非刑罚处罚措施。其所存在的价值基础在于防卫社会和保护重大公共利益,但随着积极刑法观在我国的确立,严厉的犯罪附随性后果可能违背刑法轻缓化的价值理念,并且影响犯罪人的再社会化,带来犯罪附随性后果预防功能的克减。为使犯罪附随性后果更好发挥作用,必须树立犯罪人复归社会与防卫社会相统一的思想理念,给予犯罪人更多的人文关怀,在规范上提高设置主体的规范层阶,缓和其严厉性,并且逐步消除前科报告义务,同时在制度上建立犯罪人就业歧视的救济制度。

犯罪附随性制裁制度的废除

近日,关于是否应该废除对罪犯子女考公务员的限制引发热议。鉴于此话题存在一定的争议,在理论上实有申论之必要。犯罪附随性制裁制度的历史与现状,连坐制度历史古远。当前,作为一种正式的刑罚制度,连坐已不复存在。但是,作为一种隐性的惩罚措施,它仍以犯罪附随后果的形式广泛存在。

从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性”

围绕小泉的前三次参拜,日本国内共对其提起七件诉讼,到2005年10月止,共出现了11次判决。这些判决可分为三大类:对参拜行为不进行“公、私”界定,更不进入宪法判断程序;对参拜行为进行“公、私”界定,因为不具有“事件性”,不进入宪法判断程序;界定参拜行为是公行为,判决参拜违宪。这主要是由日本违宪审查制度的“附随性”所导致的。在“附随性”体制下,判决的“既定力”仅对当事人产生拘束力;判决的先例拘束力在事实层面上是制约法官的。小泉参拜判决也是对该体制的回应。

“刑罚附随性制裁”的功能与边界

"刑罚附随性制裁"是指与犯罪人直接关联的,基于其所受的刑罚惩罚所发生的职业限制与排斥、落户积分和考试资质的限制、社会评价的减损、义务负担增加等负价值与不利益。"刑罚附随性制裁"有进一步强化刑罚的威慑效果,配合刑罚对违法犯罪等越轨行为进行规训,服务于社会管控、防范风险、维护社会秩序等功能。然而,"刑罚附随性制裁"的运用,要充分考虑国家和社会治理中法律和非法律手段在理念和价值取向上的融贯性,在实现犯罪预防的前提下,让受过刑罚惩罚的人能够顺利地回归社会。为此,需要构筑"刑罚附随性制裁"的原则性边界底线,理性地约束"刑罚附随性制裁",引导其朝着合理与适度的方向运行。

“去标签化”背景下附条件犯罪记录封存制度初探

前科制度的存在及互联网时代信息快速传播的特点,使得犯罪记录所带来的标签化效应伴随犯罪人终生,“社会排斥”功能如影随形,出现“犯罪标签泛化”“轻罪不轻”现象,与惩戒犯罪和保障人权并重的原则相悖。建议从适用范围、行使方式、适用条件等方面探索建立轻罪微罪的附条件前科记录封存制度,并逐步探索建立前科消灭制度,以“去标签化”降低轻微犯罪刑事处罚的溢出效应。

刑罚执行后继续管控:性质、冲突与边界——从《反有组织犯罪法》切入

出于特殊预防目的,《反有组织犯罪法》设立了个人财产报告与从业监管措施,需要对其性质予以明确才能实现有效适用。与此相类似的刑罚执行后继续管控广泛存在于我国立法中,并在过于强调继续管控、报应主义和社会防卫思想下,忽略了与刑罚执行后继续管控价值之间的平衡,以致产生了种类繁多,造成的后果严重,缺乏程序保障等特点。刑罚执行后继续管控应当以帮助犯罪人重返社会为基本引领,在此基础上,将刑罚执行后继续管控的性质厘定为附随性法律后果。消解刑罚执行后继续管控的矛盾,得从遵循比例原则、完善人身危险性评估入手。

大模型数据训练中的著作权合理使用研究

创建于文学艺术领域的著作权法在人工智能时代需要积极回应技术的发展需求,建构与社会技术发展相适应的合理使用规则。人工智能大模型训练过程中对作品的使用是一种技术过程中的附随性复制,具有极强的转换性目的。训练出的人工智能大模型的正常用途并非生成侵权内容,而是具有广阔的应用领域,对社会发展有积极意义。但大模型训练需要海量的高质量作品,并且作品需要具有丰富性、多样性。由于交易成本高、许可费堆积、许可意愿的有限性和选择性及公共利益考量等因素,市场机制难以有效实现资源合理配置。因此,有必要建立机器学习合理使用条款,来明确人工智能大模型训练中对作品使用的合法性,同时对人工智能输出端进行合理规范,以便更好地平衡著作权人、社会公众、人工智能大模型研发方等多重利益,促进个人创新、企业创新、社会创新,并鼓励著作权人与人工智能大模型研发者建立创新性的合作机制,在智能向善的原则下推动社会文化的繁荣发展和更美好生活的实现。

日本著作权法柔性合理使用条款及其启示

新技术发展浪潮下,日本著作权法合理使用规制从封闭逐渐走向开放,引入了被誉为“日版美国合理使用一般条款”的柔性合理使用条款,增加了日本著作权法应对新技术的制度弹性。同时,为兼顾著作权人利益保护区分了条款的柔性程度,在扩大开放性的同时,通过限制开放性范围与开放性程度维持立法的确定性。日本柔性合理使用条款的引入不仅标志着日本著作权法治理方式进入了一个新阶段,而且提供了区别于美国合理使用一般性条款的制度范本,其制度设计内核与路径选择考量,对我国著作权合理使用的制度完善与本土创新都具有借鉴意义。我国应当对《关于修改<中华人民共和国著作权法>的决定》第24条第1款第13项“法律、行政法规规定的其他情形”中的“其他情形”附加“特定”限制条件以调控开放性,同时明确规定新技术领域合理使用的具体情形以保障确定性。

《反有组织犯罪法》非刑罚措施研究

《反有组织犯罪法》面向有组织犯罪的重点人群创设了一批具有鲜明特色的非刑罚措施,如候选人资格审查制度、特殊主体报告制度、从业禁止、从业监管制度等。非刑罚措施具有弥补单一刑罚的不足、加强重点人群监控、对犯罪人增加威慑力和实现刑罚特殊预防目的的功能,有效地遏制了有组织犯罪“死灰复燃”。由多方主体负责的非刑罚措施在实际运行中呈现出了“并行”特点,不同种类的非刑罚措施存在性质上的差异,在适用对象和预期目标上也各有侧重。要明确非刑罚措施的性质,细化非刑罚措施的适用程序,同时坚持比例原则,加强必要性和相当性审查,完善权利救济渠道,以明确公权力的边界,实现打击犯罪和保障人权并重。

垄断协议本身违法原则的运用与发展

本身违法原则是在合理原则基础上为提高特定类型垄断协议规制的效率性发展起来的,该原则适用于横向价格、市场分割、限制产量、投标人间串通投标和维持最低转售价格等对市场调节机制具有基础性破坏作用的协议。本身违法原则的运用,极大提高了垄断协议案件规制的效率性,但同时也带来了适用上的不灵活。为此,应当通过附随性限制理论对其加以完善,仅对内容或目的对竞争进行直接限制的上述协议适用本身违法原则,而对某些对竞争进行附随性限制的协议则适用合理原则进行判断。

简论先合同义务

先合同①义务的理论渊源可溯至罗马法 ,其理论基础为诚信原则。先合同义务存在于缔约过程 ,其起止时间分别为“要约生效”与“合同生效”。先合同义务的内容有告知、保护、协力、保密及诈欺禁止等。作为合同附随义务 ,先合同义务之产生与存续依赖于缔约行为及当事人对合同生效之期待。先合同义务突出的特征在于义务的法定性与附随性。先合同义务法律制度的价值在于体现民法衡平、正义的理念与诚信精神。

行政复议受案范围研究

行政复议活动在行政过程中的定位是附随性的,行政复议功能不是行政机关被设立的原始目的。因此,行政复议受案范围应当仅仅限于对具体行政行为不服时才可以提起行政复议;对于抽象行政行为不服时只能提起司法审查诉讼不可以提起行政复议。

论抵押权证券化

抵押是担保制度的重要组成部分。我国民法理论强调抵押权之附随性,即附随于其所担保的特定债权。但是过分强调抵押权的附随性,有碍交易便捷和交易成本的最优化。德国、日本和瑞士等国通过抵押权的证券化,在充分发挥了抵押制度担保债权维护信用之功能的同时,亦保证了交易便捷和交易成本的最优化,使这一矛盾得以缓和。这一立法模式可兹借鉴。

从附随到独立:社区康复制度法律定位的“正本清源”

相对于其他类型的戒毒措施,社区康复并未获得应有的关注。理论界将社区康复与社区戒毒措施等同视之,对其法律定位和制度内涵缺少关切;而在实务领域,既有措施和手段无法突破规范的抽象性规定,难以在实践中合理发挥社区康复的制度价值。在制度建构层面,社区康复应当回归保安处分的框架之下,将预防戒毒者复吸和搭建“机构—社区”过渡机制作为制度特征,强化其社会内矫正和促使吸毒者复归的法律定位,同时适当引入第三方机构参与评估,保障社区康复决定和执行的中立化。而在实践中,则应当通过“有限限制—适度宽松”扩张其适用空间,在强化社区康复的“去机构化”特征的基础上明确执行条件,从而彰显社区康复的独特价值,解决实践中社区康复制度几近于虚置的现实困境。

劳动法上值班问题的法学分析——基于中国台湾地区劳动立法与学说的考察

劳工值班应区分本职性值班和附随性值班。对于本职性值班人员,其每日工作时间可以适当超过法定工作时间。雇主要求本职性值班劳工超过约定工作时间工作,或者于约定休息之例假日、特别休假日出勤工作,应当依法支付加班费。附随性值班时间属于工作时间,劳工有权获得值班津贴。同时,应当对值班制度的适用条件和适用程度进行严格的限制,以防止雇主滥用权力,保障劳工权益。

我国失信行为制裁体系的完善与路径选择

我国失信行为制裁体系经历了从“德主刑辅”向“刑行为主、社会为辅”转变的过程,当前呈现出国家力量主导、社会力量参与不足的格局。失信行为制裁体系嬗变的背后是刑法的积极治理与消极治理的理念之争,我国立法实践体现出立法者更倾向于积极治理的立场。在轻罪轻刑化的司法实践背景下,我国失信行为制裁中的刑罚制裁存在手段单一、严苛,行政制裁和社会制裁存在缺少有效衔接、涉嫌重复评价、不当扩大适用等问题。对失信行为人进行制裁时,应考虑其可能承受的所有制裁进行综合评价,保障罪责刑相适应原则的实现。

保证与物的担保并存时法律适用之检讨

在同一债权上保证与物的担保并存时,保证人与物上保证人责任平等,债权人有选择权。基于此“责任平等”学说,检讨现行《担保法》第28条及其解释第38条规定之不尽合理之处,从二者并存时的责任优先问题、相互求偿问题和责任承担问题等三个关键环节上分析,初步构建较为完备的法律适用规则,以期担保法调整此类关系时会更为衡平正义。