我国共犯限制从属性之提倡

目前在我国关于教唆犯争论的观点还是集中在从属性与二重性之争上,还鲜有学者对我国的共犯的从属性的程度进行系统的研究。事实上,我国的从属性程度采取的是极端从属性,但是我国通说存在诸多问题与不合理之处,并为笔者所不取。而限制从属性说的德日刑法中的通说,该理论具有颇多优点,而且也能切合我国的司法实际。如果我国一改通说采用限制从属性说,在解释论上也并不存在障碍。而且倡导限制从属性说对于发展共犯理论具有极其重要的理论价值。

限制从属性说的再提倡——以对最小从属性说的批判为重心

夸张从属性说强调因正犯身份而进行的刑罚加减对不具有该身份之共犯处罚具有连带作用,严格说来这并非要素从属性说的内容。主张共犯的成立要求正犯具有责任的极端从属性说,不仅违反责任个别原则,而且对正犯进行了不当定位,从而不当地扩大了间接正犯的范围。在要素从属性说上,基于以下几点理由反对最小从属性说而支持限制从属性说:(1)教唆或者帮助他人实施合法行为的,不能被评价为共犯;(2)主张共犯可以例外地阻却违法(共犯违法的相对性),本质上是承认共犯的成立以正犯行为具有违法性为前提,这正是限制从属性说的应有之义;(3)坚持行为共同说,并非仅仅要求构成要件行为的共同,而是违法行为的共同,这实际上也是对最小从属性说的否定。坚持限制从属性说,未必要求“一对多”场合下的各个正犯的行为均达到值得处罚的违法程度。

共犯属性的思考——共犯限制从属性的导出

共犯的从属性问题非常具有研究价值。目前在我国,对于共犯的属性存在从属性、独立性和二重性说的争论,而在大陆法系德日理论界,通说是限制从属性学说,立足于中国法律现状,通过比较分析和思考,可以认为:无论是独立性说还是二重性说都有局限性和不足,共犯从属性说是更为合理和科学的,就从属性学说内部而言,限制从属性是更具有说服力的。

中国语境下罪量独立的新限制从属性说之提倡

根据我国“立法定性+定量”的犯罪化模式,构成要件包括行为类型和罪量标准,分别对应定性违法性和定量违法性;而在共同犯罪中,正犯与共犯的连接基础仅限于不法类型而不包括不法程度,共犯的罪量具有独立性。因而,共犯从属性仅指行为类型和定性违法性的从属,我国语境下的限制从属性说也应修正为:只有当正犯符合构成要件的行为类型并具有定性违法性时,共犯才能成立,之后再依照其自身罪量程度及罪量标准进行定量判断,此即“罪量独立的新限制从属性说”。据此,既肯定无正犯的共犯,又肯定无共犯的正犯,但二者的成立范围有所不同。基于新限制从属性说,可以澄清学界对所谓共犯正犯化立法的误读,将共犯形态立法还原为共犯形态本身为正犯行为、共犯型预备行为实行化及共犯行为的罪量差异化三种类型,进而解决立法和司法层面的疑难问题。

教唆自杀行为之可罚性新探--限制从属性说与混合惹起说之提倡

关于教唆自杀行为是否具有可罚性,在学界存在肯定说和否定说之间的对立。目前所存的学说由于其自身的缺陷或者与中国目前刑法理论体系不相符合而无法完整地解释教唆自杀的可罚性来源。限制从属性说和混合惹起说能够科学地说明教唆自杀的可罚性。从共犯的从属性和可罚本质说明,在正犯行为不构成犯罪的情况下,共犯行为却具有较正犯更严重的社会危害性,因此,教唆自杀行为应当独立成罪。

共犯限制从属性说之提倡——以共犯处罚根据和共犯本质为切入点

共犯的要素从属性是指要成立共犯,正犯行为必须具备犯罪成立要件中的哪些要素。对此问题的回答形成了最极端从属性说、极端从属性说、限制从属性说和最小从属性说等。限制从属性说应予提倡,它与在共犯处罚根据上坚持因果共犯论中的混合惹起说、在共犯本质上坚持构成要件的行为共同说,理论立场是一以贯之的,归结于将共同犯罪理解为违法形态。我国刑法理论通说和司法实务实际上采取了极端从属性说,会陷入无法自圆其说的困境。共犯限制从属性说可以融入我国刑法学。

共犯的限制从属性说之坚持——以共犯违法相对性的扩张为视角

承认共犯违法的相对性对要素从属性中限制从属性说的通说地位形成了挑战。限制从属性说贯彻了共犯论"违法是连带的,责任是个别的"这一基本命题,但是在正犯具有违法阻却事由,共犯不具有违法阻却事由或者共犯具有违法阻却事由,正犯不具有违法阻却事由的实际问题解决上存在困境。站在规范论的立场上,共犯违法的本质是对其自身行为规范的违反,由于行为规范中也包括了结果的内容,因此,共犯违法的相对性包括人的违法与物的违法两方面内容。共犯的违法性是由自身要素决定的固有违法与起到消极限制作用的正犯违法共同构成的,在此意义上,限制从属性说仍然应当得到坚持。

信息网络犯罪治理的现代化探索:对共犯从属性的新解读

信息网络犯罪的现代化探索需要对共犯从属性做出新解读。在当下信息网络时代,传统的限制从属性与共犯的从属性原理受到了来自实践的挑战。对于共犯从属性原理,应当做出符合信息网络犯罪特点的解读,要承认存在共犯之法益侵害总和大于正犯之法益侵害总和的情形,更要承认当共犯之手段行为或正犯之手段行为出现新的、独立的侵害时,其不再受到共犯从属性理论的支配。以信息网络作为手段的犯罪具有新的、独立的侵害,该侵害的具体影响因子在于“人数”与“传播”;当手段行为不具有“人数”与“传播”两类具体影响因子时,或者手段行为附属于正犯行为时,则仍应当受到共犯从属性的制约。

最小从属性说与极端从属性说批判——兼质疑王昭武先生倡导的最小从属性说

限制从属性说是德国、日本的通说。我国通说主张极端从属性说,但极端从属说会带来适用上的诸多不合理。有学者倡导最小从属性说,但最小从属性说根本不能明确共犯的处罚范围,故不宜提倡。国内虽没有学者明确主张一般违法从属性说,但在教唆自杀、教唆本犯等问题的处理上有所体现;一般违法从属性说根本无视构成要件的定型性,故不宜提倡。我国改采限制从属性说并不存在实定法上的障碍,我们应提倡限制从属性说。

教唆犯的极端从属性问题辨析

限制从属性说以"责任应个别地考察"为根据,否定教唆犯的成立以正犯的有责性为必要。然而,责任的独立性仅能够说明正犯的责任不是教唆犯责任的充分条件。教唆犯对正犯的故意是否具有从属性,关键在于明确教唆犯同直接正犯和间接正犯间的关系在本质上并非相同。从能否引起他人行为的难易程度的角度而言,教唆犯所体现的缺陷性态度较间接正犯更为强烈,由此可以说明教唆犯较间接正犯的性质更为严重。

教唆犯的极端从属性问题辨析

限制从属性说以"责任应个别地考察"为根据,否定教唆犯的成立以正犯的有责性为必要。然而,责任的独立性仅能够说明正犯的责任不是教唆犯责任的充分条件。教唆犯对正犯的故意是否具有从属性,关键在于明确教唆犯同直接正犯和间接正犯间的关系在本质上并非相同。从能否引起他人行为的难易程度的角度而言,教唆犯所体现的缺陷性态度较间接正犯更为强烈,由此可以说明教唆犯较间接正犯的性质更为严重。

教唆犯成立与规则标准的选择——从独立性说与从属性说比较的角度进行分析

共犯二重性理论是我国刑法当前的主流思想,但随着理论研究的深入,共犯从属性学说得到越来越多学者的支持。文章主要对教唆未遂主观故意中部分问题进行研究,通过对独立性说与从属性说进行对比,来证明共犯从属性学说的合理,确定教唆犯的性质。深入挖掘教唆未遂主观故意中的要素对认定罪与非罪、不同罪名的影响,区分教唆未遂、未遂的教唆、陷害教唆和间接正犯在主观故意中的差异,以及教唆犯在认识错误中的不同,以确定教唆犯成立的规则标准。

论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴

我国刑法学通说认为,共同犯罪必须是所有共犯均构成犯罪,且教唆的对象限于具有刑事责任能力的人,因而我们采取的是极端从属性说。事实上,与我国一样采取二元论共犯体系的日本刑法已完全摒弃了极端从属性说,而以限制从属性说为通说,且因违法的相对性理论的提出,最小从属性说的影响力日渐扩大。借鉴日本共犯的从属性理论,探讨要素从属性的内涵,倡导最小从属性说,对于发展我国的共犯理论,解决相关实际问题具有积极意义。

共犯从属性理论的贯彻与应用

共犯从属性理论是德、日等大陆法系刑法学共犯论的基本原理,探讨狭义共犯的成立(或可罚性)是否从属于正犯的实行,以及从属之正犯应具备何种条件。共犯从属性理论包括实行从属性和要素从属性两方面内容,实行从属性说和限制从属性说应予提倡。共犯从属性理论可以贯彻与应用到共犯的成立条件及其他相关的一系列共犯具体问题中,比如共犯未遂的可罚性、加功于符合构成要件但阻却违法之正犯行为的可罚性、加功于无责任能力正犯行为的可罚性、加功于不可罚事后行为的可罚性、加功于无故意正犯行为的可罚性、未遂教唆的可罚性、间接或连锁共犯的可罚性、共犯与身份之情形的认定、共犯发生认识错误的认定,等等。对这些问题进行系统梳理,有助于概观共犯从属性理论的体系地位和实践价值。

帮助信息网络犯罪活动罪的司法限缩

帮助信息网络犯罪活动罪作为一个刑法新型罪名,在长期休眠状态后,随着断卡行动的推出呈现出“井喷”式增长的样态。其中最为显著的便是“两卡”类帮信罪,在实践操作中大有沦为“口袋罪”的趋势。本罪的司法适用在主观上中存在“明知”认定过于宽松等问题,客观上存在忽视共犯从属性要求、虚置“情节严重”等问题。从本罪的构成要件入手,分析本罪的司法限缩路径,规范本罪在司法中的适用,充分贯彻宽严相济刑事政策,限缩本罪的定罪处罚,宽严并用,科学量刑,有助于避免刑法对新兴技术的过度规制给公众的日常生活造成负面影响。

论教唆犯与间接正犯之间的认识错误

教唆犯与间接正犯间的轻重对比,是解决两者之间认识错误问题的关键。以间接正犯重于教唆犯为依据,两种认识错误的情形均应认定为教唆犯,但该种处理方式与教唆犯对正犯故意的从属性说相矛盾。根据间接正犯具有优越的意思支配性以及实行行为性,难以说明同为未亲手实施实行行为者的间接正犯重于教唆犯。教唆犯在其支配意思受到限制时,依然通过唆使行为实现犯罪故意,其可谴责性应当较间接正犯更为严重。以教唆犯重于间接正犯为依据,两种认识错误情形均可以按照间接正犯处理,无需否定教唆犯对被教唆者故意的从属性。

共犯正犯化之正当性及其类型研究

单一正犯体系损害构成要件的定型性,存在不当扩大处罚范围和量刑粗糙化等缺陷,单一正犯体系视角下,共犯正犯化也不存在讨论余地。在区分制视角下,否定共犯正犯化的理由及其补充方案并不妥当,有必要在坚持限制从属性理论基础上,对具有严重法益侵害性的共犯行为予以正犯化。根据共犯行为是否同时实现定罪和量刑的正犯化这一标准,可将共犯正犯化划分为独立的共犯正犯化和从属的共犯正犯化。

间接正犯概念不必存在

间接正犯本是极端从属性说的产物,随着极端从属性说的式微,间接正犯本应被全面否定,但由于目的行为论和行为无价值论的影响,对间接正犯的清理并不彻底。其实,在肯定间接正犯的观点中,替补角色论、工具理论、实行行为性说、规范障碍说和意思支配说都难以对间接正犯的正犯性进行圆满说明。在立足于客观主义刑法观的行为共同说和限制从属性论之下,没有间接正犯的存在余地;原本作为间接正犯处理的案件可以分流到教唆犯、帮助犯、直接正犯或者共同正犯中进行处理。这样做不会有理论上的困难,相反,会避免很多难题。

共犯与正犯关系论

共犯与正犯的关系问题是共犯论领域中的基础性课题,关涉到实行从属性、要素从属性以及罪名从属性等诸方面重要的问题。在客观主义刑法观已然基本确立,刑罚权应予谨慎发动的当代中国,应摒弃实行独立性说而采实行从属性说。从共同犯罪是违法形态和责任个别性的原理出发,主张共犯的成立以正犯实施了侵犯法益的违法行为已足的限制从属性说具有可取性。共犯的本质在于各参与人通过共同的违法行为来实现各自的犯罪,所以,共同犯罪未必是"数人共犯一罪",而完全可能是"数人共犯数罪",亦即,各共犯者的罪名可以相互独立。

共犯的成立与归责——南京曾某教唆盗窃案的法理分析

共同犯罪是一种'违法'形态,而不是一种'犯罪'形态,只要二人以上之间具有行为的共犯,即可成立共同犯罪。在要素从属性问题上,限制从属性说具有妥当性,即共犯的成立,以正犯实施了符合构成要件的违法行为已足。鉴此,教唆未达刑事责任年龄但具有规范意识的他人实施盗窃行为的,二者之间成立盗窃罪的共犯。按照'共同实行、全部责任'原则,被教唆的未成年人具有全部赃物的客观不法,但因未达刑事责任年龄,不承担刑事责任。