间接正犯概念之定位

现实社会中普遍存在着以他人作为媒介实施犯罪行为的现象,而有时由于被利用人不具备一定的条件,不能将二者作为共犯处理,针对这种情况,产生了间接正犯的概念。随着犯罪参与基础理论的发展,对其概念的认识也不断发生着变化,在如今以限制正犯概念及共犯从属性为通说的理论背景下,需要我们认真审视间接正犯概念的定位问题。

限制的正犯概念与二元犯罪参与体系批判

从规范论的角度看,正犯与共犯犯罪性质当属相同。在犯罪参与的场合,应当从规范论而非存在论角度把握构成要件及其实现。在限制正犯概念与二元犯罪参与体系下,为弥补刑罚处罚漏洞、较好地实现罪刑相当,正犯概念不得不趋于实质化,并呈现'肥大化'现象。在正犯概念实质化过程中,在间接正犯与共同正犯的延长线上衍生出诸多非典型正犯类型,正犯的外延不再是'限缩'而是'扩张'的。在犯罪参与场合,直接行为人与间接行为人之间存在事实上的依赖关系,但事实上的依赖并非规范上的从属。参与犯的不法判断应坚持个别的、独立的立场与方法。考虑到我国刑法有关共同犯罪的规定明显不同于德、日区分制立法,以单一正犯概念与统一正犯体系为指导展开我国犯罪参与理论的研究不失为妥当之举。

论间接正犯概念的消解

基于对"构成要件符合性"的理解不同,学界形成了限制正犯概念与扩张正犯概念两种对立的基本立场,构建了不同的犯罪参与论体系;以犯罪事实支配论为理论基础,间接正犯概念得以摆脱"替补性"的地位,但是此一概念的存在,却使通说建构犯罪参与论体系的前提面临崩溃的边缘,逻辑立场的一致性丧失殆尽;不论我国刑法关于共犯的立法模式是倾向于区分制还是单一制,在限制正犯体系与扩张正犯体系之下都不应有间接正犯概念的存在。

论过失犯的正犯概念

大型火灾事故中故意犯背后的过失参与者结果归责问题引发了理论探讨，经历了条件说限定之不能、扩张正犯概念及惹起说的体系难题以及二元正犯概念的困境之后．成为过失犯应采取何种正犯概念的问题。在过失犯统一的正犯概念与限制的正犯概念的对立中，应采取限制的正犯概念，以不同的行为规范为区分过失正犯与共犯的标准．并以是否具备自我答责性之下的因果经过支配可能性来具体判断过失犯的正犯性。而不具有正犯性的过失共犯则不具备刑法上的可罚性．

扩张的正犯概念与统一正犯体系

扩张的正犯概念与统一正犯体系发端于近代学派鼎盛时期,相关立法也确实曾深受主观主义刑法理论影响,若因其与近代学派具有历史的耦合性就予以彻底否定则难免武断。与二元犯罪参与体系相比较,统一正犯体系有其优越性:逻辑设定上的准确性、学说论理上的一贯性、对个人责任原则的坚持、法律适用上的经济性以及参与问题处理实质上的妥当性。在统一正犯体系内部,与形式的统一正犯体系相比,机能的统一正犯体系通过区分各种犯行形式,维持了传统上对直接正犯的一般认知;通过厘定各种犯行类型,维持了构成要件的明确性,保障了罪刑法定原则在犯罪参与领域的贯彻;对各犯行类型进行区分,有助于个别且独立地判断各参与者的不法,继而将缺乏实质的法益侵害的犯罪参与排除在刑法规制之外。

犯罪参与论诸概念逻辑关系之辨正

限制正犯概念与扩张正犯概念分别代表两种不同的构成要件观念,对此二概念不宜进行折衷,而只能是二选一的关系,且由于此二概念是共犯从属性与共犯独立性的上位概念,因此,从逻辑上看,限制正犯概念与扩张正犯概念理应成为参与论中的基石概念。对扩张正犯概念的理解,应区别为立法论意义上及解释论意义上两个层次。共犯独立性是逻辑不彻底的产物。

共谋共同正犯消解论

在限制正犯概念与二元犯罪参与体系下,为弥补刑法处罚漏洞,在犯罪参与领域实现罪刑均衡,形式正犯论逐渐为实质正犯论所替代。在正犯概念实质化过程中,不断衍生出诸多非典型的正犯形态,如共谋共同正犯。共谋共同正犯虽不同于实行共同正犯,但两者均属共同正犯之范畴。共谋共同正犯的处罚根据及归责原理理应与实行共同正犯相通。共同正犯在客观归责方面较为特殊者莫过于其归责的“交互性”,对各个共同者而言,其他共同者的活动贡献要作为自己的行为来归属。在此意义上可以说,共同正犯系数人相互间的间接正犯,共谋者的正犯性应遵循间接正犯之原理予以诠释。具体到共谋共同正犯场合,参与共谋者之所以取得正犯地位,无非源于其支配了犯罪流程,而其支配犯罪流程的方式正是通过影响并利用亲自分担构成要件的行为者。二元犯罪参与体系虽孕育了共谋共同正犯,但透过共谋共同正犯却深刻揭示了限制正犯概念与二元参与体系之间的诸多逻辑矛盾与深层痼弊:从形式层面看,二元参与体系将犯罪参与区分为实行、教唆与帮助(形式三分法),没有正确把握犯罪参与的实像,错误地理解了构成要件及其行为的意义;从实质层面说,限制的正犯概念这一逻辑命题是经不起推敲的,其有关不同参与形式之间所谓的“规范上的层阶”关系的认知也是存在重大疑问的。为有效且依法规制复杂的犯罪参与现象,二元参与体系通过正犯概念实质化力图实现自身的救赎,但最终是以牺牲二元体系本身为代价,即在二元参与体系的形式下实质上以统一正犯体系为指导展开刑法解释。共谋共同正犯的确立与广泛适用,是在限制正犯的名义下行扩张正犯之实,客观上也预示了二元参与体系在解释论上的归宿——统一正犯体系。我国现行共同犯罪立法更趋于统一正犯体系。在扩张正犯概念与统一正犯体系下,无论在定罪层面抑或量刑方面,均无承认共谋共同正犯之必要。

过失犯远因溯责的规制路径:以渎职犯罪为中心

如何合理界定过失犯远因溯责的范围,是一个兼具总论和分论意义的重要课题。对此,应当以限制正犯概念为基点,采取“先收后放”的思路。根据自我答责原则,介入因素究竟是单纯的自然力还是第三人的自由行为对于远因溯责的认定具有截然不同的意义。一旦第三人基于自由意志实施了犯罪行为,他就建立起一个专属而排他的答责空间,除非存在扩张注意义务的特别根据,否则即产生阻断远因溯责的效力。与此同时,为有效应对现代社会中出现的各类复杂风险,法律有必要适当拓宽注意义务的辐射范围。以渎职犯罪为分析素材,注意义务的扩张主要有两种类型:一是初始过失行为对第三人归责瑕疵的形成发挥了不可或缺的作用力,由此成立过失间接正犯。二是初始过失行为人对防止第三人犯罪负有保证人义务,由此成立过失不作为正犯。

论教唆自杀可罚性对共犯理论的动摇

我国刑法没有明文规定对教唆他人自杀的行为的处理,理论通说一般以故意杀人罪论处。但是如此处理的话,必然对限制正犯概念、共犯的处罚根据以及从属性程度等基本理论产生动摇。如果能够立足于构成要件的定型性以及维护共犯的基本理论,在解释路径中予以完善,可以得出合理结论。

共犯的举止规范

我国共同犯罪的实定法规定并未给独立的共犯举止规范说设置任何障碍。我国《刑法》第25条以下的共同犯罪规定既是制裁规范,又是举止规范层面的规定。共犯不仅在制裁规范的层面区别于正犯,还在举止规范的层面区别于正犯。正犯与共犯在举止规范层面的区分可以作为区分制犯罪参与体系的论证依据之一。在举止规范层面,应以行为而非结果作为其规范构造的基准点。限制正犯概念的立场正是以这种"行为禁止"的举止规范构造作为基础,进而对犯罪参与体系的选择以及共犯教义学的具体问题产生影响。其中,独立的共犯举止规范说还能论证共犯的独立不法,共犯的处罚根据一方面来自共犯独立的行为不法,另一方面则来自从属于正犯的结果不法。