论人的担保的新类型

在现代法及理论上,保证为典型的人的担保,连带债务/连带责任、债务加入均非人的担保;所谓后让与担保亦非担保,仅仅具有担保作用。以主债务人以外的某特定人的特定财产用作清偿主债务的物质基础,只要其不符合抵押权、质权及留置权设立的成立要件,就不构成物的担保;其与保证规格相比也存有不契合之点,即它不是以主债务人以外的全部的责任财产作为主债权实现的物质基础。如果将之作为非典型保证,就可以在其某些方面适用保证的法律规定,另外一些方面可以不适用保证的法律规定。如此界定的优点是可补当事人意思表示之缺,避免“无法可依”“同案不同判”。差额补足承诺虽近似于债务加入,但不应将其认定为债务加入,某些判决、裁决及学术观点认其为保证,还有独立的合同说,应采非典型保证说。流动性支持的安排,在多数情况下不具有“主债关系+担保关系”的双层结构,不符合担保的法律构造,由法律行为制度和合同编总则调整之,较为合理;在少数情况下它类似于保证,可类推适用关于保证的规定。

实质担保观下差额补足协议的定性及规则适用

实践中差额补足协议的法律适用尤为混乱,原因在于对其定性不清。差额补足协议的定性主要存在保证合同说、债务加入说、独立合同说三种观点,司法裁判并未形成一致认识。差额补足协议是具有担保功能的无名合同,依据《民法典担保制度解释》第36条的规定,其极易被认定为保证合同。但差额补足协议与保证合同既相似又相异,其与债务加入更是相去甚远,故应将其认定为非典型保证合同,以实现实质担保观在非典型人的担保领域的贯彻,并为交易实践中不断产生的其他增信措施之定性提供指引。差额补足协议在主体资格及合同订立形式、债务移转、反担保、公司对外担保等规则方面应类推适用保证合同,在保证从属性、保证方式推定、保证期间、保证人抗辩权等方面则不宜类推适用。差额补足协议等非典型保证与保证共用规则,能够映射非典型担保与典型担保规则的体系化,最终为“实质的担保总则”的抽取提供一个侧面。

“增信措施”的担保定性及公司对外担保规则的适用

增信措施是指在典型的保证方式以外,第三方提供的其他能够增加债务人信用和保障债权人债权实现的措施或方式,包括但不限于债务加入、第三方差额补足、到期回购以及流动性支持等。实务中有关增信措施的裁判规则未尽统一,原因在于就其性质存在第三人清偿、独立的合同义务、债务加入以及保证等多种认识,而这些认识均有不同程度的缺陷。《九民纪要》第23条明确了公司加入他人债务准用对外担保的规则,自应适用《公司法》第16条通过决议机制限制公司对外担保的规定;但《九民纪要》第91条、《民法典担保制度解释》第36条对其他增信措施的规定却未明确此一规则,增信措施的定性及有关问题的处理规则仍存疑问。增信措施与保证既有关联,也有差别,宜将其定性为非典型保证,并与非典型物的担保共同构成非典型担保。公司对外提供的可能产生财产责任后果的增信措施与对外担保在效果上别无二致;公司治理的理念客观上要求公司不能随意对外提供增信措施;增信措施藉由非典型担保可被《公司法》第16条所涵摄,公司对外提供增信措施的,同样应遵循公司对外担保的规则。