中美投资保护协定谈判中的“非排除措施”条款研究——以中国海外投资风险分析与安全保障为视角

中美投资保护协定(BIT)谈判中面临的"非排除措施"(NPM)问题,涉及中美双方在国家利益例外及投资风险承担方面的政策差异。正常情况下,东道国按照BIT的规定保护投资者利益,但一旦出现NPM条款中列明的特殊情况,东道国即可采取相关措施维护国家利益。由于NPM条款中涉及的目标抽象,因而容易产生滥用N PM条款的可能性。为确定NPM的适用条件,有必要对条款中的关键词加以解释,并确定相应的审查标准。对于中国是否应当接受美国式NPM条款以及如何制约该条款的滥用问题,本文将从NPM的功能和结构、条款解释、审查标准等方面分析NPM如何平衡国家利益和投资者利益,并结合中国海外投资风险防范与安全保障方面的考量,做出初步的结论。

论国际投资仲裁中非排除措施“必要性”的审查

基于国际社会在投资条约内非排除措施条款的自我判断性质认定上的严重分歧以及在"即便是自我判断性质的条款(包括明示的自我判断条款与默示的自我判断条款),也不能全然置身于争端解决机构的审查范围(包括实体与程序方面)之外"问题上的大致共识,建议淡化非排除措施条款的自我判断性质区分。国际仲裁庭应在非排除措施的"必要性"审查事项上采纳合理的"最少限制方式"或遵从的"最少限制方式"审查标准。

投资准入国民待遇与非排除措施条款之“争”——聚焦中美BIT

双边投资保护协定（BilateralInvestmentTreaty，BIT）是两国之间订立的专门用于国际投资保护的双边条约。本文聚焦中美正在谈判的双边投资保护协定，通过分析投资准入阶段国民待遇问题和涉及国家安全审查程序的“非排除措施”条款（Non—precludedMeasures，NPM），在国际政治的视野下，探究中国海外投资者屡次受阻的原因。

双边投资保护协定中“非排除措施”条款研究

双边投资保护协定中的"非排除措施"条款通常出现于条约正文或相关议定书之中,是平衡东道国国家利益和投资者私人利益的标尺,具有显著的风险分配功能。与"非排除措施"相关的法律问题主要包括条款解释、审查标准两个方面。条款解释的"两阶段"理论有助于减少法的不确定性,值得肯定;在审查标准中应引入善意原则,以防止国家滥用"非排除措施"。在中美双边投资保护协定的谈判中应引入"非排除措施"条款,以切实保护投资者的利益。

论投资条约非排除措施条款的性质归属

广泛存在于投资条约中的非排除措施条款起源于例外条款,但最终并不归属于例外条款,一定意义上这是例外条款类型分化与功能扩张的结果。从形式上看,非排除措施条款与例外条款似乎都反映或符合"原则+例外"的立法思维或方法,但两者具有本质上的差异。例外条款具有例外事项的具体指向性,主要是排除投资条约中相关规则的语义所涵盖的某些特殊情形或事件之于条约或条款的适用;非排除措施条款则具有适用事项的开放性和采用措施的不确定性,重点在于限定条约的解释或适用,协调不同相关投资条约之间的关系,平衡投资东道国发展利益与外国投资者的权利。质言之,非排除措施条款是投资条约应对国际法不成体系和国际投资高风险性而产生的新型法方法规则。这一性质定位,不仅厘清了非排除措施条款与例外条款之间的关系,界定了非排除措施条款的功能,而且有利于更加重视非排除措施条款的具体订立和合理适用。

论东道国司法和行政措施对投资保护义务的遵守与违反——英菲尼托黄金公司诉哥斯达黎加案评述

英菲尼托黄金公司诉哥斯达黎加案的实质争议问题为东道国司法和行政措施是否违反《加拿大—哥斯达黎加双边投资协定》项下的公平与公正待遇、全面保护与安全及征收条款,以及附件Ⅰ中的环境例外能否排除被申请人的投资保护责任。仲裁庭在裁决中划定了公平与公正待遇的标准和要素,界分了全面保护与安全条款的内涵与外延,并推导了司法征收的证成逻辑与责任豁免。亟待审视仲裁庭的规范分析与结论推导,推演投资协定义务对东道国司法和行政措施的引导与限制。

浅析国际投资条约中的环境例外条款

基本义务条款与例外抗辩条款往往共存于国际投资条约中,前者为保障跨国投资者的合法权益提供了法定基础,而后者则为特定情形下东道国运用管制权预留了空间。就例外条款而言,根本安全例外、一般例外、具体例外是最主要的三种类别。就条约中的根本安全例外而言,东道国是否享有确定例外范围的自我裁量权,取决于对条约持限缩解释抑或扩张解释。就一般例外条款而言,其存在不同的解释路径,仲裁庭应采取利益平衡的视角进行恰当解释。就具体例外而言,环境与人权近年来备受仲裁实践的关注,而拒绝授惠条款为仲裁庭的属物管辖权确定了边界,不排除措施条款则给东道国援引责任豁免提供了理由。在国际投资法律与实践中,东道国应充分把握并综合运用各类例外条款,投资者则应进一步限定例外条款的适用条件,这对于当下在'一带一路'建设中兼具资本输出与资本输入国身份的中国尤其具有启示意义。