“制度性事实”的法理重释:麦考密克的解决方案

与塞尔在集体意向性、地位功能和构成性规则意义上使用制度性事实不同,麦考密克的制度性事实理论应更明确地定位在言语行为和规则层面。表面上看,他对“制度”的使用分散在制度性事实、三元规则体系、组织机构以及制度化的多样化含义中,从而削弱了其存在的理论价值;然而,经原则改造之后的、规则意义上的制度性事实概念仍居于核心地位,并未动摇其实质意义。在后期制度法理论中,通过非正式言语行为和惯习的共同作用,制度法理论并未退回到旧法律制度主义之中,而是更稳固地镶嵌在从非正式规范秩序到制度性规范秩序的动态过程中,由此成为理解“作为制度性规范秩序之法律”的关键桥梁。据此可知,制度性事实在制度法理论中得到了自始至终的坚持且被赋予了更重要的理论使命,其内在价值和分量不应被轻视。