国际投资争端中补偿与损害赔偿的界定与区别——基于合法征收与非法征收的分析

东道国实施的对外国投资的征收分为合法征收与非法征收,基于合法征收与非法征收构成要件的差异,补偿和损害赔偿在概念、评价标准、补偿(赔偿)程度等诸多方面存在差异。合法征收适用于东道国与外国投资者间所签条约的征收补偿条款之规定,采用霍尔公式的"充分及时且有效"的补偿标准或者"适当"补偿的标准;而非法征收应与其他非属征收的条约违反一样,遵循损害赔偿的体系标准,依据习惯国际法而采取"完全损害填补"的标准进行救济。唯有对此区别对待,才能实现对外国投资的充分保护,进而起到稳定外国投资者信心、鼓励外国投资者前往东道国开展投资的作用。

国际投资法中的非法征收及其补偿

全面梳理和分析自古代特别是近代以来有关非法征收问题的国际法实践可以发现,王(皇)权和国家利益至上背景下的征收绝对合法理念和做法已经让位于近代社会重视公民财产权、对国家征收权和外国投资者合法权益的均衡保护。依照利益平衡原则以及公共目的、正当法律程序、非歧视、给予补偿"四要件"标准区分合法征收与非法征收,并对二者适用不同的补偿标准,是一种正在形成的习惯国际法规则,为国际投资法律关系的性质和国际投资协定的目的所要求,也符合我国国家利益。该规则是国家责任法的细化和发展。

国际投资仲裁中非法征收的救济标准

国际投资法中,东道国政府针对外国投资采取的征收行为受到严格限制,仅在符合合法性要件的前提下才能进行征收。对于非法征收,较长一段时间里其非法性并未被识别,在投资仲裁实践中,仲裁庭往往并不区分合法征收与非法征收,在涉及征收的案件中直接采用国际投资协定中规定的补偿标准。自2006年的ADC v.Hungary案开始,国际投资仲裁实践逐渐开始明确区分合法征收与非法征收,在涉及非法征收的投资仲裁案件中适用霍茹夫工厂案所确立的"完全赔偿"救济标准以消除所有损害结果。所谓的"完全赔偿"原则此后逐渐成为习惯国际法下针对国际不法行为的救济标准,并在联合国国际法委员会(ILC)所起草的《国家对国际不法行为的责任条款草案》中得以成文化。具体而言,对于非法征收行为而言,恢复原状应当是首选救济方式。但并非对被征收的有形资产进行物理上的恢复原状才构成救济,相当于恢复原状所对应数额的补偿金也能够达到同样的救济效果。具体而言,外国投资者有权向东道国政府主张的救济范围包括:(1)基于系争投资于征收日或裁决日的公平市场价值中较高者计算的补偿以及(2)前述补偿未能涵盖损失之损害赔偿,具体包括可得利益损失以及额外支出等。因此,最终裁定的救济数额应当包括(1)以及(2)两项的总和,另外会根据仲裁规则裁决东道国支付相应的利息及仲裁程序相关的费用,以使投资者所处状态与假设其投资未被征收所应有之状态等同。