论《民法总则》第10条中的习惯——以“顶盆过继案”切入

《民法总则》第10条是法官找法规范,而非造法规范;是关于法的渊源的规定,而非法的适用的规定。第10条所规定的"习惯"意指"习惯法",而现行法规定的各种习惯仅是"事实上习惯"。"事实上习惯"本质上是人的行为方式,还需具备"法的确信",才能成为习惯法。法的确信是一定区域社会公众对于习惯具有法效力的主观意识。德国、瑞士和我国台湾地区普遍出现了习惯法空洞化现象,从而采取了以判例发展习惯法的新路径。我国最高法院指导案例与这一路径的基本精神相符,可采纳以最高法院指导案例发展习惯法的做法,文章以"顶盆过继案"为例演示了该路径的具体操作。

民法典时代习惯法源的适用——以“顶盆过继案”为样本

“顶盆过继案”是我国近年来以民间继承习惯作为裁判依据的经典案例。在前民法典时代的国家法层面,原告有权依继承权获得房屋所有权,但依赠与合同主张获得房屋所有权的请求受诉讼时效限制。“顶盆发丧”与“顶盆过继”作为传统文化中丧礼以及宗祧继承的体现,当代仍以民间风俗的方式存在,该习惯并未违反法律的强制性规范以及公序良俗,应产生强效果,即由被告成为第一顺位继承人继承遗留房产,作为第二顺位继承人的原告无法获得遗产。本案若不适用习惯,也可通过房屋折抵被告花费的丧葬费用或原被告之间存在附义务的房屋赠与合同关系等方式达到类似的法律效果。民法典增设兄弟姐妹子女的代位继承,因此原被告都作为第二顺位继承人,成立共同继承关系,对房屋共同共有,原告可主张分割遗产,不再适用“顶盆过继”这一习惯法源。