过失犯预见可能性的定位:既有学说批判与责任阻却事由论提倡

应当将预见可能性定位于责任阻却事由。责任阻却事由,又可以称为消极的责任要素。消极的责任要素与积极的责任要素最大的区别在于两者认定模式不同,对于积极的责任要素,司法机关需要积极提出证据证明的责任要素;对于消极的责任要素,则不需要司法机关积极提出证明予以证明的责任要素,但若有证据证明行为人缺乏消极的责任要素,则发生阻却责任的法律效果。将缺乏预见可能性定位于过失犯责任阻却事由,则意味着司法机关在判断过失犯的有责性时,不但要考察行为人是否具有过失,还要考察行为人对于结果的发生是否具有预见可能性。既有学说容易导致司法机关忽视对行为人预见可能性的考察,导致了结果责任倾向的出现,不当扩大了过失犯的处罚范围。

论预见可能性对共同故意成立范围的影响——以受贿罪中的共犯为研究视角

在共同犯罪中,"部分行为全部负责"已成为共犯处罚原则的通说。然而,在共同受贿的犯罪中,部分共犯因其他共犯隐瞒受贿总额而对受贿总额存在错误认识。当受贿总额远远超过被隐瞒的共犯实际获知的数额时,被隐瞒的大部分受贿款项因为超出了被隐瞒共犯的预见能力,所以阻却了他们在这部分受贿款项上成立共同故意。

单位犯罪中的预见可能性:兼论结果无价值单位过失犯罪论的疑问

将同一视原理和组织责任论结合,以此作为单位犯罪处罚根据的解释在我国正得到越来越多学着的支持,然而,采取体制过失责任论追究单位的监督过失责任,就必然会与结果无价值的过失论产生矛盾。旧过失论坚持过失犯主体必须对构成要件事实具有高度具体的预见可能性,单位过失犯罪中的行为人或单位本身往往达不到这种程度。结果无价值的预见可能性学说无法适应单位过失犯罪的处罚要求,无法支撑体制过失论的解释;根据新过失论,只要有低度或相对具体的预见可能性就可以归责。采取体制过失责任论,就应当采取新过失论,这样单位犯罪论和过失犯罪论才能协调。行为无价值论是我国刑法体系建设的适宜选择。

过失犯的构造及预见可能性

传统过失论将过失犯的处罚根据求之于稍加注意就应预见到危害结果的发生,由于疏忽或过于自信而未能预见,导致危害结果发生这一点上。因此,这种学说认为,欠缺结果发生预见义务的心理状态便是过失犯特有的本质要素。新过失论是在旧过失论的基础上发展起来的理论,这种观点认为,过失不仅是责任要素,而且还是违法要素;不是所有的不注意都能成为过失责任的原因,必须是违法的,即为社会所不允许的不注意才能成为过失责任的原因。过失的根据,不在于过失这种心理事实,而在于行为人违反结果回避义务。根据这种学说,作为客观注意义务的内容应当考虑的是结果回避义务,预见可能性不过是其理论前提而已。

被害人特殊体质案件的结果归责:预见可能性要件的意义及其认定规则

预见可能性要件是解决被害人特殊体质案件归责评价的关键要素。将被害人特殊体质作为量刑规则的预见可能性不要说,既违背了犯罪评价的基本逻辑,也难以有效实现罪刑均衡。拟制的预见说不但无助于实现相应法律政策,而且将导致评价冲突。在结果归责评价中,预见可能性要件影响对因果流程的利用可能性。在诱发型特殊体质案件中,若特殊体质存在易于识别的外在表征时,行为人能认识到相应的表征要素,即可肯定其对结果具有预见可能性;反之,只有在特殊体质引发的风险在行为人暴力通常作用范围内时,才可肯定行为人对之具有预见可能性,否则,应结合行为人的认知能力,确定预见可能性。在造成型特殊体质案件中,被害人特殊体质不是预见可能性要件的对象,只要行为人认识到实行行为的危险性,即可将结果归责于实行行为。

试论预见可能性对盗窃数额主观认识价值的确定——以“金表案”及“天价葡萄案”为切入点的探讨

在盗窃罪中,对行为人主观上的明知数额与客观上的行为数额存在巨大差异时的评价不能以实际价值客观归责,而应以国民预测可能性为基础,从证明角度,采取预见可能性客观标准推定行为人的主观认识,区分证明明知、推定明知和无法明知,进而判断行为人明知的盗窃数额,据此对行为人应负的刑事责任做出合理评判。

过失犯中结果预见可能性的认定——危险信号认识说之提倡

我国《刑法》第15条以“预见”为中心规定了过失犯罪的规范内容,由此“结果预见可能性”的认定一直以来对于判断行为人是否应承担过失责任具有重要作用。“契机说”为明确预见可能性的推导流程提供了具有可操作性的判断框架,确有可借鉴之处,但在引入信息搜集义务、泛化理解“允许的危险”等方面存在不妥。在维持“契机说”基本思考方式的前提下,可以尝试以事发当时所存在的预示结果发生之危险的危险信号为推导起点,按照“探察行为当时的危险信号→行为人对危险信号是否存在认识或准认识→是否容易联想到因果经过的基本部分,从而肯定对最终结果的预见可能性”的认定框架进行顺次判断。在以同领域一般人为参照的基础上,通过比例原则对推导过程进行适当限制。如此,有助于破除司法实践中部分存在的过失责任的认定“黑箱”,将过失犯的成立限制在适当的范围之内。

过失犯中预见可能性理论的反思与重构

当前我国通行的以结果的具体预见可能性为中心的过失犯理论,是按故意犯的模式来理解过失犯的产物。过失犯在归责类型上区别于故意犯,二者的归责结构存在重大差异。以故意与故意犯为模板理解过失与过失犯的构造,在体系逻辑上存在缺陷。以预见可能性为重心的归责机制违反以管辖思想为基础的归责原理,它无法有效回应风险社会对刑法归责的功能期待。过失犯的归责结构有必要实现两大转变:从主观归责为重心到客观归责为重心;从结果本位到行为本位。在过失犯的构造中,预见可能性因素应定位于行为归责环节;预见的内容仅限于行为的注意义务违反性及行为所蕴含的不容许风险;在判断能否预见时,需要采取立足于行为时的相对具体化的一般人标准。

责任主义与过失犯中的预见可能性

预见可能性在过失犯构造中体系位置的混乱,根源于传统理论未区分过失的认定与过失的归责。作为经验事实范畴的预见可能性,仅对过失归责的判断产生影响。预见可能性具有超越于过失犯的一般意义,它构成刑法中自我答责的正当性门槛。立足于法律中个体的形象从道德主体向社会主体的转变,需要引入社会的维度,倡导责任的社会化理论,以行为是否背离社会的规范性期待作为罪责的基本内容。责任的社会化理论,努力将罪责的概念与一般预防的目的相协调。一种既能发挥刑罚限制机能又能兼具预防有效性的责任理论,具有相对的合理性。依托此种理论框架,对预见可能性因素的重新定位,合乎责任主义的要求。直面我国实务中的乱象,在处理过失案件时,有必要将涉及预见可能性问题的案件与其他类型的案件作区别化处理。

论责任过失——以预见可能性为中心

由于受到过失不法主观化与"接受性过失理论"的冲击,责任过失受到严重质疑,但不能否定责任过失的地位。预见可能性的判断是责任过失的核心问题。预见可能性判断对象不仅包括构成要件性结果,还包括构成要件性行为以及因果关系。长期以来,学界忽视对因果关系基本部分的预见可能性的考察,将因果关系过度抽象化,有违背责任主义之嫌。对应故意犯罪中的事实错误问题,判断预见可能性时也要考虑预见错误,特别是其中的打击错误。对于过失犯中的打击错误应该适用具体符合说而不是法定符合说。最后,预见可能性虽然经常和信赖原则放在一起讨论,但二者实无联系。

论盗窃数额认识中的预见可能性

在盗窃罪中,存在行为人主观上的目的数额与客观上的行为数额。当目的数额与行为数额在同一量刑档次时,以行为数额作为定罪量刑的基准。但是,当目的数额与行为数额相差悬殊,分属不同的量刑档次时,就要采用预见可能性客观标准来探究行为人的主观认识,据此对行为人应负的刑事责任进行修正。

政府在应对自然灾害中的预见可能性——日本国家责任的视角

现代社会中,政府基于其危险防止型行政的角色定位,需要在特定情形下对自然灾害所造成的损害承担赔偿责任。就危险防止型行政中的行政不作为是否违法,主要存在预见可能性、结果避免可能性、期待可能性和受损法益的重大性这四项判断要件。其中,能否预见到自然灾害的发生至关重要。为此,需要从国家责任的视角出发,对政府在应对自然灾害中预见可能性的概念、判断标准、判断要素等进行分析,阐述政府对自然灾害具有预见可能性的条件,并进而应为其不履行职责的行为承担法律责任。具体而言,在国家法律责任层面上,政府在应对自然灾害中的预见可能性应以通常状态或者一般注意义务为前提,以盖然性为标准,并因个案不同存有差异。借由对日本预见可能性概念进行的梳理,可以在我国国家赔偿制度中引入预见可能性理念及危险防止型行政责任体系,进而对我国国家责任体系进行反思。

药品安全事故犯罪中监督管理过失的预见可能性研究——以“郑筱萸”案为实证视角

药品安全事故犯罪中不仅需要追究生产企业本身的刑事责任,更要追究相关监督管理部门的渎职犯罪。渎职犯罪本质是一种监督管理过失,而监督管理过失认定的根本前提就在于行为人对危害结果是否存在预见可能性。预见可能性,是指行为时预见危害结果发生的客观可能性。有无预见能力的标准,应当以"行为人所属领域的处于相同地位和相同情况的一般人的预见能力"为标准。

客观预见可能性的构造与机能——兼论主客观理论

伴随着刑法归责理论发展的主观主义与客观主义的立场对立存在于两个层面上,一是归责的内容为主观要素还是客观要素,二是归责的立场是行为人标准还是一般人标准。真正应当解决的是第二个层面,并以一般人基准来构建归责理论。在一般人标准下,核心的判断内容为客观的预见可能性判断。客观预见可能性通过客观合目的性筛选主体意志与结果之间相关联的内容,通过相当性判断筛选符合自然意义上因果关联,但不满足经验事实的内容。至于客观预见可能性的具体作用,不在于行为危险性即行为不法的判断,而是作为排除行为与结果之间归责的工具。

以信息收集义务解决过失犯具体预见可能性的困境

在判例显现出具体预见可能性难以认定困境的情况下,理论上出现对新新过失论进行重新审视和修正的动向。以“预见可能性的法益关联性”和“预见可能性的结果回避义务关联性”为基础,危惧感和具体预见可能性可通过信息收集义务连接。信息收集义务是为了达到对结果一定程度的预见而进行事前检查、充实预见资料的义务,具有外部预见义务属性。该义务在具备危惧感时被科处,履行目标是达至具体预见可能性。实际在过失构造诸立场中均可适用该义务,不过在不同立场中所要达到的预见可能性目标程度不同。影响预见可能性认定的仅是该义务的预见可能性提升可能性,在不具有履行可能性和履行无效时应进行义务免除。在我国语境下的过失犯认定中,信息收集义务对于仅具备危惧感之行为人的预见可能性认定具有重要的解释论意义,且通过排除义务免除情形,能够实质减少司法实践中直接认定结果责任的做法。实践中适用该义务需兼采主客观标准,范围应被限制在高风险业务以及监督过失领域。

人工智能产品算法设计者的犯罪过失判断——以危惧感说的核心观点为立场

判断人工智能产品算法设计者的过失时,修正的旧过失论对导致危害结果发生的因果历程设置了具体预见可能性标准,这一标准与算法的黑箱属性以相关性而不是因果关系为基础的决策过程存在冲突。同时,此立场只重视结果忽视行为的逻辑会打击算法设计者的积极性,阻碍算法进步。新过失论虽然以结果避免义务作为犯罪过失的核心,但是其对结果预见可能性的标准缺乏具体设计,在判断预见可能性时往往束手无策。因此,两种立场都不是判断人工智能产品算法设计者犯罪过失的合理方案。相比之下,虽然危惧感说(超新过失论)认为结果预见可能性只需达到危惧感的观点受到了主流观点的批评,但这种批评值得商榷:其一,只看到了这种立场对结果预见可能性的低程度要求,却没有看到这种要求背后的核心观点对于判断犯罪过失的合理性;其二,将危惧感说提出者本人对个别案件的过失判断等同于危惧感说的全部,略显片面。与修正的旧过失论和新过失论相比,危惧感说的核心观点是:结果预见可能性与结果避免义务存在相互关联性,这是判断人工智能产品算法设计者犯罪过失的合理方案。以危惧感说的核心观点为思路,犯罪过失包括客观的结果预见可能性、客观的结果预见义务和客观的结果避免义务。人工智能产品算法设计者客观的结果预见可能性的标准是:一旦遭遇包含异常因素的特殊情况,算法有可能做出不利决策,进而引发消极后果。算法设计者客观的结果预见义务的内容是:其一,应当预见到其设计的算法不仅会被用于没有异常因素出现的正常情况,而且可能被用于伴随异常因素出现的特殊情况;其二,一旦其设计的算法面临特殊情况,该系统可能会做出不利决策。算法设计者客观的结果避免义务的内容是:应当避免在设计算法时植入为社会公众普遍反对或不赞同的价值理念;在设计时检验“投喂”给算法系统的数据质量,最大程度防止缺陷数据进入算法机器学习训练的“垃圾进”风险;及时告知产品生产者算法可能面对的异常情况。

危险现实化理论的生成:缘起、构造及其界限

危险现实化理论肇端自相当因果关系理论的危机。以预见可能性判断为核心的传统相当因果关系理论,不能妥当评价行为后因果流程,是造成相当因果关系理论的危机之本质原因。为妥当评价行为后的因果流程,结果归责评价的重点应由危险创设转向危险实现。对于危险实现的判断,应当实现由形式判断向实质判断的转向。危险现实化理论,在因果力大小的比较标准、因果力较小的行为的评价等问题上,仍然存在完善的必要性。

论过失

立足于结果无价值论的旧过失论立场,过失就是对于客观的构成要件要素的认识与预见可能性,实务上理解的过失是注意义务违反,界定了其与旧过失论之间的关系,结果回避义务与客观的构成要件该当性相关,而作为责任要素,则应该要求对于引起构成要件该当事实的预见可能性与预见义务的违反。

污染环境罪单位刑事责任的客观归责取向及其合理限制:单位固有责任之提倡

《刑法修正案(八)》及其后的司法解释表明,我国刑法对于严重污染环境的行为在治理策略上转向事前预防,其预防的重点便是单位。我国单位犯罪理论带有"犯罪主体论"的基因,何时能肯定单位有犯罪能力、是犯罪主体,何时才能追究其刑事责任,所以,由单位集体或负责人决定实施犯罪成为必要。此要件导致污染环境罪单位刑事责任条款在司法适用中被虚置,进而造成刑法对该罪预防期待的落空。从机能的刑法观出发,单位刑事责任的追究不以其是存在论上的犯罪主体为必要前提。犯罪只能由自然人实施,单位的固有责任属于"组织性责任",其归责在客观上关键是要有组织过失,以表明"法所不容许的风险";在主观上,若单位对其成员违反本单位组织管理体制实施犯罪没有预见可能性,则单位不受归责。"积极的客观归责+消极的主观归责"之模式,旨在平衡预防主义与罪过责任之间的紧张关系。

过失犯的构造

修正的旧过失论从客观上限制过失犯的实行行为性,要求过失犯的实行行为是具有实质的危险性的行为。在这种实质的危险性被现实化而发生了结果的场合,就满足了过失犯的客观成立要件。在此基础上,还需要进一步探讨过失犯的责任要件,以对构成要件该当事实存在预见可能性为必要。具体而言,要成立过失犯,首先,必须违反了结果避免义务,这就要求存在结果避免可能性;其次,还必须对于犯罪事实存在预见可能性,自然,虽要求对具体的被害客体存在预见可能性,但这种预见可能性是以某种程度的概括的、抽象的形式来判断。