预设同意型诈骗罪的理论阐释及实践展开

数字经济时代,具备代行交易功能的自动交易设备、网络交易平台等智能交易主体已超越纯粹的工具范畴,在法律定位上属于电子代理人,是自然人主观意思的延伸。在电子代理交易模式下,自然人对于转移财物占有存在预设同意,行为人通过欺诈性手段满足智能交易主体的识别验证条件来获取、支配财物时,本质是对智能主体背后的真实权利人实施诈骗。预设同意型诈骗罪是基于智能科技发展和交易模式创新的时代背景而演变产生的一种新的诈骗类型,其不仅符合诈骗罪的行为结构,而且具有较强的实践解释力,能够契合司法实践中业已形成的裁判规则。在明知自动交易设备或者网络交易平台存在漏洞的情况下,行为人利用系统漏洞或程序瑕疵进行虚假交易进而非法获取财物时均应认定为诈骗行为,不能简单依据“机器不能被骗”来推翻这一认定结论。

薅羊毛行为入罪认定分析——以被害人承诺/预设同意运用为视角

“羊毛”(积分补贴优惠券等)在刑法上可认定为财产性利益。由于此财产性利益移转是通过民事性权利的消灭和再造进行的,关于不法获取“羊毛”行为定性,关键还是要看是否侵犯了他人支配领域,可以引入被害人承诺/预设同意这一理论进行解释论证。如果存在被害人承诺/预设同意,排除盗窃罪的成立。此时若预设条件的成就是行为人基于欺诈手段促成时,可成立诈骗罪。如果不存在被害人承诺/预设同意,财产性利益的移转可认定对被害人支配领域的破坏,在满足其他条件的情况下构成盗窃罪。

网络支付中诈骗行为的刑事认定——基于“预设同意”理论的展开

将网络支付中盗骗交织行为以诈骗类犯罪论处已经成为理论的主要学说。有学者引入德国“预设同意”理论以解决利用自助型机器犯罪的刑事认定争议。从教义学看,“预设同意”拟制的处分意识赋予第三方网络支付平台独立的处分地位,本质上将处分主体与处分意识分别认定。但从网络支付平台的运作机理以及从比较法的视野考察,引入“预设同意”理论并不具备合理性。在认定利用新技术开展的犯罪行为上,应审慎引入域外理论,并首先判断其运行机理是否区别于传统犯罪,进而通过国内法理论开展教义学分析,以确保刑事认定的正确性。

论冒用他人信用卡在ATM机取款中的预设同意

被害人同意在财产罪解释论中具有重要意义。在运用预设同意理论解释ATM机上的取款行为时,关键是要确定银行同意取款的条件。银行同意取款的根本条件在于行为人有权使用银行卡,所以预设同意理论非但不能排除盗窃罪的成立,反而是支持了盗窃罪的观点。目前有关观点对银行同意存在重大误解,主要原因在于无视基本的商业交易习惯和社会常识,并且将ATM机的取款程序与取款条件等同起来。

非法转移第三方平台资金行为的刑法规制——以新型支付方式中的预设的同意为视角

行为人取得财产是否获得占有主体的同意,能够有效解决新型支付方式侵占行为中“盗骗交织”的困境。运用“预设的同意”处理财产犯罪,关键在于判断同意(占有)主体以及同意条件的范围。第三方支付平台资金可分为账户内资金和账户绑定的银行卡资金,根据占有的事实支配,前者属于第三方支付机构占有,后者属于银行占有。占有主体的同意是客观的,体现在程序的身份识别规则中。“取款人身份”不属于同意条件,应认为是同意的动机。冒用他人第三方支付账户转移资金的行为属于诈骗行为,根据不同的资金性质成立不同的诈骗类犯罪。

“盗骗交织”型网络侵财犯罪定性困境及其破解——被害人同意原则之引入

当前对利用网络侵财犯罪定性的主要争论聚焦于处分意识必要或不要的诈骗罪构造之争,和以被害人为中心还是以行为人为中心的网络侵财整体犯罪事实描述重心之上。但仅通过处分意识概念的有无,难以真正在网络侵财犯罪背景下实现盗骗界分;而仅以单一中心视角概括整体犯罪事实,也无法对网络侵财犯罪建立起完整且正确的认识。因此,既需要从方法论的角度将概念的涵摄思维转变为类型的归属思维,又需要在盗骗关系论层面把盗骗之间原本异质对立的关系转变为同质竞合的关系。最终在方法论和关系论的双重革新之下,通过引入被害人同意理论来弥合盗骗间不可逾越的鸿沟,以“被害人因瑕疵而无效的同意”要素为核心,把握并勾勒出独立的网络侵财“盗骗交织”的行为类型,并结合规范拟制下预设的同意理论来解决不同类型网络侵财案件的定性难题。

利用智能交易主体侵财行为的定性

互联网技术的发展使我们的生活产生了翻天覆地的变化,人们不再现实参与交易过程,智能交易设备、网络交易平台等智能交易主体成为人们进行交易的第一选择。这在给我们生活带来便利的同时,一些法律风险也暗含其中,“盗骗交织”是利用智能交易主体侵财犯罪的显著特征之一。立法的差异使我们无法生搬硬套德日财产犯罪理论,我国司法实践常常将关注点放在诈骗罪对自然人受骗并基于认识错误而处分财物的要求,忽视了盗窃罪对打破他人支配领域的要求,笔者对此不予认可。笔者认为传统的诈骗罪需要进行理论重构,应引入预设同意理论,构建利用智能交易主体侵财的行为全新的定性路径。

利用他人付款二维码侵财案件的定性反思——基于107份刑事裁判文书的实证分析

利用他人付款二维码侵财案件在司法实务处理中的问题在于:统一以盗窃罪论处的解决方案未考虑到案件的类型化特质;以骗取手段为由定性诈骗罪的判决结论难言合理;利用他人付款二维码提现的行为能否被认定为冒用他人身份的诈骗。根据是否介入提现行为,可将利用他人付款二维码侵财案件作类型化处理,分为介入提现型与直接扫取型两类。司法实务中将前者认定为盗窃罪或诈骗罪的理由均属不当。一方面,在此以财产性利益盗窃进行说理将面临诸多争议;另一方面,以骗取手段认定构成诈骗罪既遂将会在直接性要件以及财产损失的判断上面临质疑。而认定后者构成盗窃罪的结论尚需论证。在介入提现型案件中,行为人使用他人付款二维码提现等同于冒用他人身份的诈骗。实际的受骗对象为第三方支付平台背后的自然人设置者,从而形成三角诈骗结构。“预设同意”理论不仅能够说明第三方支付平台的处分权限以及处分行为,也能够说明被骗人错误认识的表现形式。

人工智能时代新型支付方式与诈骗罪处分意识

人工智能时代新型支付方式的涌现,给诈骗罪构成要件中的处分意识要素带来巨大冲击,具体表现为“一个理论前提,两种案件类型”。在“一个理论前提”下需要探讨处分意识是否必要,处分意识必要说的基本立场应该坚持。处分意识决定了诈骗罪的不法程度与行为类型,处分意识不要说试图以直接性要件、错误认识要素取代处分意识不可行。在“两种案件类型”中探讨新型支付方式下两种诈骗案件类型中的处分意识:当第三方支付平台作为诈骗对象时,有必要引入预设同意理论,用以说明行为人与机器背后的规则设置者之间的沟通,预设同意理论不仅能够界定第三方支付平台的处分意识及行为,并且可以说明其如何产生错误认识;当第三方支付平台作为诈骗工具时,对处分意识内容的理解应站在缓和说的立场,即被害人在处分财产时无需认识到财产的种类、数量、价格等要素,而只需认识到自身财产被转移的状态。

新型支付下侵财行为的刑法认定

在互联网时代,支付方式悄然变革,依托网络信息技术的新型支付方式逐渐成为主流支付手段.以支付宝、微信为代表的第三方支付平台给人们生活带来极大便利,但也在一定程度上成为新侵财犯罪滋生的土壤.近年来,新型支付背景下的侵财犯罪频发,但实务中常出现同案不同判的情况.面对犯罪手段多样的新侵财犯罪,处分意识的存在与否,是解决定性困境的焦点问题.将第三方支付平台内不同来源的资金予以区分,有助于法益保护的完善,使新侵财犯罪不囿于单纯的侵害财产法益范畴.在坚持“处分意识必要说”的前提下,以“预设同意理论”为切入口,为第三方支付平台基于认识错误实施处分行为提供合理解释.在解决两大争议的基础上,借助犯罪类型化的方法,对新型支付方式下不同模式的侵财行为予以不同处理,为新侵财犯罪的认定提供路径.

非法使用他人第三方支付账户转移资金行为刑法定性研究——以支付宝为例

支付宝账户资金性质为用户所有、支付宝公司占有的数字化财物。在肯定小贷公司属于金融机构的前提下,蚂蚁花呗可视为虚拟信用卡,蚂蚁借呗资金亦可认定为刑法上的"贷款"。"预设的同意"理论的引入,使得行为人通过身份要素核验提出的资金转移要求由于符合支付宝预设条件而获得支付宝预设的同意,进而不符合盗窃罪"打破占有"的要求。支付宝公司由于行为人隐瞒自己非用户本人的事实而陷入了错误认识,进而处分了被害用户的资金,导致用户损失,成立三角诈骗。在涉及特殊诈骗的场合,对于非法使用他人支付宝账号转移绑定银行卡内资金的,需区分不同情况认定是否构成信用卡诈骗罪。对于行为人冒用花呗资金套现及冒用借呗贷款的,应分别认定为信用卡诈骗罪与贷款诈骗罪。

网络“薅羊毛”行为的刑法规制--以肯德基“薅羊毛”案为例

“羊毛”为商家为薄利多销而提供的各类优惠,可以视为刑法中的财产性利益,随着实践中恶意“薅羊毛”的行为层出不穷,对该种行为进行分类并且予以规制势在必行。目前学界有三种观点:如果认为该种行为违背了被害人的意志,则构成盗窃罪;如果认为没有违背被害人的意志,则构成诈骗罪;为该种行为拟定新罪名。机器能否被骗?为该种行为设定新罪名并无必要。

网络时代诈骗罪与盗窃罪的界分——以“肯德基被薅羊毛案”为例

以“肯德基被薅羊毛案”为例,探讨网络时代诈骗罪与盗窃罪的界分。应明确财物范围,承认机器是适格的“被骗者”。机器是所有人的“代理人”,获得独立处分财产的授权,其行为可视为处分行为,机器使用人基于同不特定人交易的目的而存在预设的同意,机器的处分行为并未违背其意志。行为人虚构退款交易信息,令机器陷入识别错误而产生处分行为,不成立盗窃罪,成立诈骗罪。

涉机器取财中的被害人同意

被害人同意在财产罪解释论中具有重要意义。占有人同意移转占有的,行为人不可能成立盗窃罪;如果同意是基于错误的认知,应考虑行为人是否成立诈骗罪。在ATM机上冒用他人取款卡的,就提取现金而言,由于得到了银行关于占有转移的同意,不成立盗窃罪,应按照信用卡诈骗罪中的"冒用他人信用卡"处理;就转账而言,作为债权人的存款人不可能同意占有的转移,应按照盗窃(债权)处理。在涉机器取财尤其是机器故障案件中,应充分考虑机器设置者是否已将占有转移意志尤其是针对此种故障下取财的反对意志进行客观化表达。

利用漏洞转移财物行为的刑法教义学分析

"秘密窃取"的表述不足以彰显盗窃罪的客观不法,盗窃罪的实行行为应当被定义为违背他人意志,将他人占有的财物平和地转移为自己占有。违背他人意志即未取得被害人同意。在处理利用漏洞转移财物的案件时,应当注重运用预设的同意理论,只要在机器正常运行的情况下满足了机器设置者预设的规则以及客观化的操作程序,就属于得到了预设的同意的行为。在预设的同意的判定中,未被客观化的设置者内心保留意见并不重要。不成立盗窃罪的行为还可能成立诈骗罪。虽然机器不能被骗,但指导性案例表明应当越过机器考察机器背后的人是否被骗。不成立诈骗罪还要考察是否成立侵占罪。虚拟财产可以作为所有权的客体,但私自处分合同解除后应返还财物的行为并不属于侵占行为。

典型性涉支付宝侵财行为的定性判断

典型性涉支付宝侵财行为的定性争议来源于在事实层面上对支付宝交易中法律关系、所涉法益等基本要素的理解,在法律层面上对“信用卡信息资料”等的教义学解释,以及“机器能否被骗”理论的阐释立场.立足刑法教义学的基本立场,支付宝账户资料不宜解释为“信用卡信息资料”.在“机器能否被骗”理论的解释进路中,探讨行为人与机器背后掌控者之间关系的解释进路更具说服力.按照预设同意理论的证成模式,在典型性涉支付宝侵财案件中,如果没有证据表明机器设置者的交付意思存在瑕疵,相关侵财行为一般应认定为盗窃罪.

机器被骗之否定——围绕“肯德基薅羊毛案”展开

机器不能产生瑕疵意志而被骗,预设的同意理论与机器是自然人意志的延伸这一命题存在冲突。在新型支付方式中,需要明确区分行为究竟是符合了预设的同意还是避开了预设的同意。事实上,只要抓住"机器是由自然人设计的"这一关键,当设计者不存在错误认识时,机器便也不会产生错误认识,机器根本不具有处分财物的自由意志。

利用第三方支付非法取财的再类型化分析

利用第三方支付非法取财中,机器预设人可以被骗,但还应考察程序核验义务与能力、取财行为与用户行为判断“是否被骗”.以用户预先行为作为变量再类型化分析,转走余额、已绑定信用卡、已申请借贷类资金的,统一定性盗窃罪;行为人绑定信用卡并转走资金的,根据信用卡及其资料的获取方式分别定性盗窃罪和信用卡诈骗罪;行为人申请借贷类资金的,以借贷公司为被害人,根据是否是金融机构分别定性贷款诈骗罪和诈骗罪.第三方支付的发展对非用户社会公众带来的安全风险应当受到重视.

“肯德基羊毛案”的刑法教义学评析

“肯德基羊毛案”中的漏洞属于规则漏洞而非技术漏洞,即该漏洞并不影响系统的正常运行。据此,按照该系统设置的条件的操作均取得了系统预设的同意,而不违反被害人意志,进而不构成盗窃罪。利用规则漏洞的行为是否属于欺骗行为本质上取决于风险分配。从法经济学视角来看,系统设置者原则上应当承担“规则漏洞”带来的被侵害风险,但是系统使用者如果利用规则漏洞实施明显有违交易习惯的行为,就应当承担相应的刑法风险。机器不能被骗,但是设置机器的单位能够被骗。“肯德基羊毛案”中,仅退券后仍下单套取取餐码的行为属于欺骗行为,受骗者是设置该系统的百胜公司,行为对象是取餐码,应当以实际兑换的取餐码对应的货物的价值来计算既遂部分的犯罪数额,而未被兑换的取餐码的价值可计入诈骗未遂之中。

论冒用他人第三方支付平台账户取财的刑法定性——以史某非法获取他人账户资金案为分析中心

由于法条外延的模糊性,盗窃罪与诈骗罪存在想象竞合的可能,为避免盗窃罪的广泛适用,实践中有必要减少竞合现象。基于处分意识必要说的互斥方案,将处分意识作为诈骗罪的构成要件要素,但由于概念本身的含义模糊以及与直接性原则存在功能重叠,因此不能有效论证两罪存在互斥关系。预设的同意理论试图在传统诈骗罪的框架下使处分意识“客观化”,但必须首先处理“机器不能被骗”的法理障碍。维护和明确两罪各自的行为定型能够避免广泛竞合,对盗窃罪应坚持占有的事实属性,而对诈骗罪中的欺骗行为应作一定规范化理解。欺骗行为是以特定方式“足以”造成认识错误与财产处分的行为,对此种关联性需要结合特定语境下的社会意义进行客观判断,所以并不要求作为个人心理事实的认识错误与处分意识现实存在。对于冒用他人第三方支付平台账户取财的行为,应当以诈骗类罪名论处。