中国刑法观的预防化发展面向:梳理、反思与证成

中国刑法观的理论建设需要直面“利用何种刑法理论解释中国犯罪现象”“如何化解中国当前面临的犯罪问题”“如何指引司法实践合理处断案件”等问题,因而必须要兼顾学说的理论性、实践性、本土性与科学性。在诸多主要刑法观的理论学说中,积极刑法观、消极刑法观、民生刑法观、常识刑法观均难以实现对上述四个目标的兼顾,中国未来刑法学话语体系的建设应当着重发展“预防刑法观”理论。对“预防刑法观”的理论建设可从三个方面展开:在刑法教义学维度,继续坚持法益侵害说,并对集体法益展开从本体论到功能论的研究;在刑罚学维度,加强对积极的一般预防理论的限制性研究,并在配套措施上缓解刑罚积极预防带来的负面效果;在犯罪学维度,主动引进犯罪学知识论,并在规范刑法学与犯罪学、刑事政策学与犯罪学两个方面加强方法论研究。

预防性刑法观下网络集体办公爆破行为的刑法规制

刑法规制网络集体办公爆破行为存在犯罪共同说理论失灵、责任形态认定困难、网络服务提供商罪与非罪界限不明和现有犯罪罪名适用模糊等问题。在前置法规制不足时,为维护网络良好的生态环境,构建预防未成年人犯罪的二元体制,破坏黑恶势力发展的基础,需要对网络集体办公爆破行为进行属性识别和类型化。应坚持预防性刑法观的思路和立场,理论上坚持刑事一体化理念和刑法谦抑原则,实践中从立法和司法两个维度着手,立法层面将网络集体办公爆破纳入刑法评价体系,司法层面对网络集体办公爆破的刑法规范进行灵活解释。

情境犯罪学与预防刑法观

意图从人的内在素质和外部环境探寻犯罪原因的传统犯罪原因论均以失败告终,从上世纪80年代开始,人们开始从诱发犯罪的环境和条件的角度出发,提倡不给犯罪提供机会的情境犯罪学,并且取得广泛成功。这种学说不仅将犯罪原因降低为导致犯罪的可能性,消除了犯罪学和刑法学之间的二律背反关系,还改变了传统犯罪学的观念,为预防犯罪提供了切实可行的操作方法。其中所显现的通过减少、消除犯罪机会或者条件来预防犯罪理念,正在并且将来必然还会对刑法学的发展产生影响。从此之后,我们的刑事立法和司法以及刑法学研究,均应当从"打击犯罪"向"预防犯罪"方向倾斜。

期待可能性论对预防刑罚观之实践问题的消解

期待可能性论与预防主义刑罚观是两个不同范畴、不同功能的刑法理论,二者出现了结合的态势。积极预防刑罚观导致刑法过度化问题,“立法要扩张,司法要谦抑”,需要运用责任论加以限制。责任理论也朝着机能化方向发展。期待可能性是现代责任论的核心。机能责任论作为一种升级版的规范责任论,在其理论框架中,期待可能性概念的地位虽然受到了一定限制,但并没有被完全否定,而是作为决定行为人对法律态度的一个根据被提出来。期待可能性依然具有刑法合理评价的价值,积极的一般预防主义本身也不排斥期待可能性,相反,应借助期待可能性论纠正一般预防观在实践中扩大打击面的弊端。我国立法规定为运用期待可能性论宽恕犯罪人提供了必要的空间,但现行教科书将期待不可能性作为无罪过事件并不科学。只有在刑事责任范畴中确定期待可能性论,才可以有效维持期待可能性论的两种评价功能。对网信犯罪的处理,可以进一步验证该理论的合理性。

积极预防性刑法观于性犯罪中的体现——我国《刑法》第236条之一的法教义学解读

《刑法修正案(十一)》对《刑法》第236条之一的增设极大程度上优化了我国的性犯罪规范体系。至此,我国性犯罪对于保护年龄层级的界分不再单一,而是伴随着《刑法》第236条之一的新设而出现了绝对与相对保护年龄层。在后者的语境下,可根据社会学、犯罪学等领域的既有研究成果明晰《刑法》第236条之一的法理根基及保护法益。在此之上,本罪的主体范围及年龄认知等问题亦可依此前提得以廓清。《刑法》第236条之一的增设并不代表立法者将性自决权的保护由《刑法》第236条第1款中抽出后的不当让渡,也不意味着司法工作者在直面特殊职责者实施性侵时可回避应负担的证明责任。如此,《刑法》第236条之一方可视为积极预防性刑法观话语体系下的理性立法之范本。

预防性刑法观视域下涉未成年人犯罪的刑法修订

近年来我国未成年人犯罪案件和侵害未成年人犯罪案件受到社会的广泛关注,也激发了公众对相关行为的犯罪化、重刑化诉求。《刑法修正案(十一)》对此进行了立法回应,引起了学界对未成年人的责任能力、刑罚预防必要性以及性同意权的争论。对此,应跳出责任主义或者纯粹价值观的抽象理论之争,将上述立法置于当前社会转型的时代背景和预防性刑事立法的趋势中加以理解。此次修订在有效回应社会风险及公众安全诉求的同时,也能够实现积极的一般预防效果,并兼顾保护未成年人的刑事政策要求,是预防性刑法观的合理践行。相关条款的修订在立法过程和立法技术上能够保证立法的科学性、民主性,并非情绪性立法。

信息社会预防性刑法观的犯罪化运用及控制——以网络信息法益扩容为视角

在预防性刑法观的影响下,信息社会扩大刑法处罚范围,网络信息法益扩容在我国已经实现,由此引发了对刑法权恣意发动、扩大干预范围的隐忧。为消除社会的误解、澄清预防性刑法观的理论藩篱。在立法层面,划定网络信息法益扩容的边界,弥补网络信息法益内涵关于“内容安全”的缺位;在司法层面,将预防性刑法观的犯罪化运用以“必要性原则”控制在最小范围内。

功利主义视角下积极预防性刑法观的理性反思——以《刑法修正案(十一)》增设危险犯为切入点

风险社会背景下,受功利主义形塑的积极预防性刑法观的影响,我国《刑法修正案(十一)》大量增设危险犯,契合了社会治理对风险预防的需要。由于集体法益的人为选择性、抽象性、模糊性等特征可能会造成刑法保护过度化,在刑事立法增设危险犯的过程中需要遵循必要性原则、均衡性原则、协调性原则,在刑事司法适用危险犯的过程中应以法秩序统一性原理为基础,回归个人法益保护理念,实质判断“情节严重”等构成要件要素,从而明晰积极预防性刑法观在风险社会的适用限度,在防控社会风险、维护社会安全的过程中均衡保护公民的自由权利。

危害生物安全犯罪刑法立法的理念转型与规范调整

为控制与防范生物安全风险、统筹发展与安全,应强化危害生物安全犯罪刑法立法的严密性、前瞻性、类型性及体系性。然而,当前我国危害生物安全犯罪刑法立法存在着规制范围不周延、犯罪预防不到位、行为类型化不足及规定过于零散等问题,难以有效遏制危害生物安全犯罪。对此,应立足我国刑法立法实际,着眼各类生物安全风险本身的特点和前置法的规定,在预防性刑法观的指导下,调整部分犯罪在刑法分则中的位置,前置刑法介入犯罪的节点并完善相应犯罪的主体、行为方式及法定刑。

积极刑法观中的审慎向度及其实现---合比例性控制机制的确立与展开

与积极预防性刑法观不同,积极刑法观不仅是对刑法积极预防姿态的现象描述,而且暗含了对这一现象进行正面评价的意味,使得积极而审慎地预防成为其应然层面的追求,理应发挥检视和批判刑法积极预防实践的机能。从实然层面来看,积极刑法观在立法和司法实践中存在的积极有余而审慎不足、现象检视和批判机能完全为现象证立与背书机能所取代的问题是其正当性危机的主要来源。基于此,以刑法保护目的和保护手段正当性检验为中心,通过法益概念与比例原则的相互补充,构建对积极刑法观积极向度的合比例性控制机制,并将其贯彻于刑事立法与司法过程之中,对确保积极预防向积极审慎预防不断靠近而非渐行渐远而言具有方法论和程序上的意义。

网络平台犯罪的政策调适与刑法应对

网络平台商业模式在重塑全球商业格局的同时也催生出病毒式增长的平台犯罪,网络平台第三方责任犯罪的治理成为重要命题。域内外治理模式殊途同归,以政府的综合管制为主导力量,通过对平台的强力管控,挥舞起网络空间的权力之旗,同时寻求更为广泛的非法律解决模式。在我国法律解决模式的最后一道屏障--刑法中,刑法理念的冲突亟待调适,网络风险刑法在立法模式、功能体系、规范构造等方面的教义化进程也跟进不足。网络平台犯罪未来的刑法应对应当能动、理性和多元,对于典型犯罪,传统的刑法观念依然有效;对于个性显著的新型风险,应正确认识风险社会中"再造制度"的正当性和必要性;探索前置处罚、犯罪链条切断、非实行行为实行化、义务设置等关键问题的科学性,内在协调预防性刑法观与刑法的谦抑精神。以预防性刑法观为规制理念,我国刑法的立法模式还需作出重大调整,才能兼顾刑法的稳定性和适应性,回应社会发展要求。

扩大犯罪圈的立法逻辑与价值导向

在积极刑法观主导下,采取新增罪名和改变犯罪构成要素方式扩大犯罪圈,是近年刑法修改的主要态势。设置抽象危险犯、改结果犯为情节犯或具体危险犯,以及帮助行为正犯化,都因降低犯罪门槛而使得刑法触角深及传统行政领域。除将背信行为犯罪化外,刑法扩张目前尚未逾越公法制裁中的人身罚边界。面对非传统安全威胁,立法者在网络空间和新经济领域布设行为禁区,既有犯罪化性质又同时彰显刑法作为最后的保障法的作用。这符合法律稳定性和适应性的辩证统一规律,而且顺其修法,整合公法制裁和提升其司法化程度似成气候。但犯罪化毕竟不具有天生正当性,为确保刑法定位于“保护人民”,法益尤其是具体法益仍是划定犯罪圈的中轴,防止犯罪圈因为安全需求而无节制扩张,具体法益原则是确保犯罪圈扩大和人权刑法平衡的保险阀。

互联网时代证券市场的刑法保护

进入互联网时代,就预示着高效便利与风险扩张的同步。网络具有放大功能,证券市场借助互联网通道,使证券行业具备涉众广泛、产品新颖复杂、交易便捷等特征。现有的行业自律、行政监管已不足以震慑网络证券的违法行为。因此,应当适当发挥刑法的一般预防功能,通过刑法威慑,增大违法成本。在大数据时代,信息安全至关重要;在风险社会背景之下,预防刑法观的建立也刻不容缓。因此,应当构建起一套以信息安全为基础、以风险防范为核心、以刑法保障为后盾的现代证券市场监管机制。并逐步建立与完善网络证券犯罪相关的立法,同时结合当前网络犯罪的特点有效落实网络证券犯罪的刑事司法。

污染环境罪刑法治理早期化问题探究

社会形态的变迁决定了刑罚制度的变化。在风险社会下,预防性刑法观应运而生,而预防性立法则是体现预防性刑法观的重要具象。然而,这种刑法治理早期化的倾向似乎与传统刑法理论的谦抑性精神相违背。为此,有必要探究预防性刑法观下污染环境罪的相关情况,以证明风险社会下对污染环境罪刑法治理早期化的必要性与可行性。

适度前置化的污染环境罪规制观及其法律构造

《刑法修正案(十一)》颁布后,关于污染环境罪的价值立场之争并未就此终结,至今仍存在预防的前置规制观与传统的谦抑主义两种思路。环境污染犯罪的特殊性及我国生态文明新阶段使然,适度前置化的规制观更为合理。适度规制观总体坚持了预防面向,由于预防观容易异化,必须对限度给予重点回应。这就需要在预防环境污染与保护财产权之间,在打击环境犯罪与保护受害者之间,求得平衡。适度前置化的规制立场要义在于科学把握适度内涵及理性表达,这不仅要符合宪法的双向要求及刑法基本原则,还需兼顾环境公益的提前保护与个体利益的维护,以及法秩序统一下的相对从属性要求。我国的适度前置化规制实践,已经肩负起预防污染环境犯罪的使命。这在近年来的司法解释和《刑法修正案(十一)》的污染环境罪条款中已经彰显,但有待完善。法律解释层面,适度前置化规制观保证了犯罪圈的范围选择、刑罚配置、非刑罚措施的合理确定。在司法适用层面,亦能够为法益保护分析、主观方面考量、犯罪形态解读、行政附属性判断、因果关系认定提供分析依据。适度前置化规制观的理论优势和科学性,决定了该立场对于解释《刑法修正案(十一)》中的污染环境罪和回应司法适用中的诸多争议,具有重要的指导价值。

预防性刑法观及其教义学思考

社会历史形态的变迁决定刑法制度的进化命运,全球风险社会与网络社会的交替交织孕育了当代刑法积极预防风险的时代任务。因应当代社会风险的预防性刑法理念呼之欲出,以犯罪化、危险犯配置、安全价值优位、刑罚积极预防等为特征的预防性立法是集中具象。预防性立法在犯罪与刑罚范畴均有体现,并酝酿系统性的刑法知识体系裂变,也倒逼刑法教义思考的深入。应正视刑法工具属性的客观性与刑法功能主义的发展性,以比例原则控制极端工具化的异变。应体认社会变迁引发犯罪形态结构变化的基本规律,联动犯罪学与规范刑法学,以刑事政策的理性化推动刑法参与社会治理的科学性。应重新认识刑法谦抑精神,倡导刑罚有效的必要制裁功能观,松绑刑法保障法和释放刑罚有效性的预防潜质。

积极预防性刑法观的中国实践发展--以《刑法修正案(十一)》为视角的分析

《刑法修正案(十一)》及时回应社会关切的问题,严密刑事法网打击违法犯罪,对于维护风险社会的安全具有重要意义。然而,对《刑法修正案(十一)》进行结构化分析可知,整部修正案就是积极预防性刑法观的立法实践,其具体体现:在刑事实体领域,通过对新型行为的犯罪化强化对侵犯集体法益的犯罪治理;在刑事制裁领域,通过提升法定刑加大处罚力度。《刑法修正案(十一)》的积极预防性刑法观值得反思。刑事立法在将集体法益纳入刑法保护体系时应遵循法益侵害实质化与宪法比例原则,避免因集体法益的抽象化与入罪标准的降低而导致法益保护原则的虚空。刑法应避免成为单纯的社会控制手段,应当重返以自由和人权为核心的刑法,防止积极预防性刑法观演变为激进式刑法观。

走私人类遗传资源材料罪行为对象的认定困境与规范解释

刑法以修正案形式对走私人类遗传资源材料行为的刑事可罚性予以肯定,形成了民行刑三维规范交错规制的部门法周延保障局面,对风险社会中生物安全隐患予以规范化预防与应对。但学界就本罪行为对象的认定仍存争议,不仅关涉规范适用的正当性命题,影响生物安全刑事法网保护范畴的划定,且对法秩序统一性框架下的刑行衔接提出新挑战。作为典型法定犯,走私人类遗传资源材料罪的行为对象应与前置法意蕴保持规范协调性。将人类遗传资源信息作为本罪行为对象,系风险社会中预防性刑法的不当扩张,悖于形式违法阶段类型化走私行为的应然内涵与外延设定。对走私人类遗传资源材料行为的刑事治理,基于对生物安全法益的前瞻性保障,在法益保护早期化视域下,刑法更应恪守谦抑性,把握走私罪的犯罪属性,界分规范保护目的与保护法益,对人类遗传资源予以分级、分类规制,厘清刑事处罚的程度与边界,以刑事治理新安全格局保障新发展格局。

预防性刑法观视域下冒名顶替罪的法教义学阐释

《刑法修正案(十一)》增设冒名顶替罪是预防性刑法理念的体现。冒名顶替罪保护的法益为社会资源的公平分配秩序,具体为高等学历教育资源的公平分配秩序、公务员录用资源的公平分配秩序、就业安置待遇资源的公平分配秩序。盗用指未经他人同意而擅自使用,冒用指存在合意的情形,身份指一个人真实的社会标识属性。冒名与顶替之间是递进关系。对高等学历教育入学资格的范围应以高等学历教育的教育种类为依据进行认定,不应局限于全日制普通高校领域。公务员录用资格包括考录制和聘用制两种方式。就业安置待遇主要在于突出针对对象与具体待遇的特殊性。本罪第二款属于共同犯罪行为的特殊量刑规则,第三款为法律拟制的数罪条款。应将本罪界定为状态犯,而非继续犯,这有助于准确判定本罪的追诉时效问题。

过失危险犯之提倡——以妨害传染病防治罪为例证审查

传统刑法囿于以实害结果为过失犯罪成立的必备要件之观点而导致了过失危险犯在刑法体系中的阙如,但这早已不符合愈发风险化和预防化的刑事立法技术和教义学原理。关于过失危险犯在刑法中是否合理且正当存在着正反两种对立的声音,运用比较分析法和历史分析法可厘清其概念及理论根基。而个例分析法是佐证过失危险犯存在的最有力证明。妨害传染病防治罪是实然视阈下过失危险犯存在与否的策源地,这源于其作为行政犯的罪过形式的不明确性,对此主要存在过失说、故意说、复杂罪过说三种声音。对行政犯只要能排除直接故意一般宜认定为过失,拒绝执行防疫措施的行为人至少对亲友被感染或被隔离的后果一定是不希望发生的,据此应认定妨害传染病防治罪的主观方面是过失,加之原就可以构成具体危险犯,本罪乃过失危险犯的立法范例便不言自明。有了存在论的支持,将传统过失论的“结果本位主义”解释为既包括实害结果也包括具体危险结果,如此便可证成增设过失危险犯之合理性。但刑法毕竟以处罚过失犯罪为例外,且鉴于刑法之谦抑性与处罚体系之二元性,对过失危险犯之“危险”应做“类实害性”限制解读。