预防性犯罪化立法的正当性及其边界

预防性犯罪化立法是刑法基于风险预防理念而出现的一种新的立法趋势,其正在使刑法从规制实害的消极型立法转向预防风险的积极型立法。在风险社会语境下,预防性犯罪化立法既可以为安全法益提供周延保护,也可以为犯罪圈的理性扩张提供规范路径,因而在目的和手段上能够证成其正当性。不过,预防性犯罪化立法虽然能够较好地契合国家的风险治理需要和公众的安全期待,但其在本质上却是一种扩张的立法模式,附带着国家刑罚权扩张的一切风险,因而其正当性又是脆弱的,面临着法益保护愈加集体化、行为规制愈加边缘化和罪过要求愈加模糊化的正当性冲击。基于对预防性犯罪化立法扩张属性和潜在危险的忌惮,必须为预防性犯罪化立法划定合理的边界,以维持其正当性,具体可以从集体法益扩张下的关联性、比例原则约束下的适当性和实质违法坚守下的补充性三个层面展开。

预防性犯罪化立法:路径、功能、弊端与完善

预防性犯罪化立法作为我国近年来刑法立法的重要实践,在预防犯罪方面发挥了极其重要的作用。我国预防性犯罪化立法主要有预备行为犯罪化、持有行为犯罪化、煽动行为犯罪化、抽象危险犯这四种实践方式,具有抵御日益积聚的刑事风险、实现刑罚双面预防目的、贯彻宽严相济刑事政策的重要刑法功能。然而,预防性犯罪化立法又存在着引发刑法工具主义滥觞、冲击谦抑主义刑法精神的弊端。随着风险社会的到来,预防性犯罪化立法还将呈现扩张趋势,探索预防性犯罪化立法的科学有效路径势在必行。就未来的预防性犯罪化立法而言,必须以宪法为引领,以刑法的基本原则为遵循,并采取多轨制的刑法立法模式。

预防刑法的基本范畴厘清

关于预防刑法的概念与类型还存在诸多争议,其中对概念的描述多是特征性、类型化的概括,这并不能深刻揭示预防刑法的内涵与外延。预防刑法是规定预防性罪名与预防性处罚措施的法律规范,预防性罪名和预防性处罚措施构成预防刑法的一体两面。预防刑法在整体上体现为预防性犯罪化与预防性刑罚化所形成的预防性罪刑规范,预防性犯罪化是对行为所产生的具体危险与抽象危险的犯罪化,预防性刑罚化则突出表现为预防再犯的预防性处罚措施的设置。预防刑法与风险刑法、安全刑法、敌人刑法、积极刑法有紧密联系,既有相似也存在差异,在范围上不宜等同。

中国刑法何以预防人工智能犯罪

国家需要及时合理地规范人工智能的风险状态,满足人们的安全信赖。人工智能犯罪主要在犯罪主体、犯罪行为和犯罪责任三个方面对原有刑法观念和刑法规范产生冲击,需要根据本国刑法应对计算机网络犯罪的实践经验和理论积累进行不断探索,内化生成体系化的预防性规范以应对冲击。人工智能短期内没有可谴责性和受刑能力,不具有犯罪主体资格,但相关单位成为犯罪的常见主体,应当进行预防性规制设计。犯罪行为当中的实行和参与观念的更新需要接受预防性犯罪化理念的指导,并对商业流程环节和行政把关环节进行预备行为实行化和共犯行为正犯化的考量;然后对客观归责和正当事由进行理论的预防性更新。主观方面的严格责任思路或者说客观的超过要素理论应当得到重视,甚至只要求对危险行为的责任,从而完善预防性责任理论。

论预备行为的风险评价

预备行为实行化成为中国刑法修正的一大趋向,呼唤着构建体系化的风险评价规则。预备行为实行化的法理基础是预备行为的不法性推定,表现为巨大的危险性,由可能的危害性和该危害的可能性动态地构成。中国刑法实践趋向和网络罪情演变表明,可能的危害性这一构成要素的该当包含三种情形——受威胁的法益性质重大、法益数量众多、法益种类众多;在刑法不可接受的危害性的判断标准上,应当从形式上的法定刑幅度迈向实质上的生活质量受威胁的程度。对于危害的可能性这一构成要素,应当从预备行为的链条结构出发,客观上要求预备行为显著地提升了危害的可能性程度,甚至相当于实行行为的侵害可能性。认定预备行为的危险性之后,应当探索预备行为实行化的阶层式规则体系,在预备行为的风险不法性、有责性和规制的技术性层面进行构建。

网络时代刑法理念转型:从积极预防走向消极预防

积极刑法观是网络犯罪治理的主流刑法观。在积极刑法观指导下,刑法通过扩容旧罪与增设新罪来增添“新法益”与规制“新行为”,搭建起网络犯罪的预防体系。积极刑法观具有本能的入罪倾向,单向度地强调积极预防容易激发网络犯罪的扩张性,导致刑法被迫与前置法脱钩,并以扩大解释助长司法犯罪化,造成刑法功能异化。消极刑法观与积极刑法观并非完全对立,两者具有相反相成的辩证关系,应当在预防性网络犯罪中合理嵌入消极刑法观的限制刑罚权思想。在立法配置上,应当暂停增设新类型的网络犯罪,将前置法的义务性规范与违法排除规则嵌入犯罪评价,以重塑刑法与前置法关系。在司法适用上,应当慎用入罪扩大解释,对网络犯罪中的争议事实进行司法限缩,以畅通网络犯罪的出罪路径。