“预防性”正义及其风险——中国反恐刑事立法审视

面对恐怖主义,国家和社会的安全需求高涨,全球范围的反恐立法出现了预防性立法的趋势。中国近十几年的刑事立法实践表明,刑事法在应对恐怖活动犯罪的功能和价值预设上也出现了由事后惩治向事前预防的转变。主要表现为预备行为实行化处理,扩大刑法犯罪圈,强化打击恐怖活动中的抽象危险犯,同时限缩公民自由空间,剥夺恐怖活动犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利,以满足预防的需要。这些立法变化有功利主义的合目的性,但也引起了对自由价值侵蚀风险的担忧。由此,我们应当理性审视我国反恐刑事立法的具体规范,在认可预防性正义必要性的前提下,通过刑事法内在运作机能的调整实现对侵权风险的防范,实现反恐中的具体正义。

大数据侦查的行为规制主义路径:理念检视与规则优化

大数据侦查是大数据技术与侦查活动的深度结合,它是人类社会信息化演进的必然结果。大数据技术的广泛应用和大数据侦查功能范畴的不断拓展,不仅导致侦查活动的形态发生了新的变化,还使得侦查活动的程序性控制体系暴露出结构性缺陷。面对这些挑战,以令状审查主义和权利保障主义为主导理念的传统控制路径,在司法和立法层面陷入了制度困局,而法律保留主义的控制主张也难以接受逻辑自洽性的检视。解决大数据侦查程序性控制问题的关键在于功能保留,防止大数据技术中的支配性要素被随意利用。为此,应将行为规制主义作为宏观路径的核心理念,立足于数据的采集、利用和校验这三个重要环节,明确大数据侦查中的技术行为规则,在对数据采集行为进行概念整合的基础上,围绕权利保障和外源控制确立数据采集控制规则,围绕分级控制和技术边界确立数据利用限缩规则,围绕真实性保障和可靠性保障确立数据内容校验规则,同时强化程序环节的动态控制和改进违法侦查的制裁逻辑,以实现大数据侦查程序性控制体系的同步升级。

积极刑法观之面相、根据和实践限度的教义学分析——以《刑法修正案(十一)》为分析文本

当代刑法立法践行的积极刑法观,有社会根据、政策根据和民意认同。从技术层面看,积极刑法观是通过增设新罪或修改旧罪之构成要素实现的,且以无实害结果犯罪的面相呈现。《刑法修正案(十一)》是典型的践行积极刑法观的立法,且以行为犯、危险犯和情节犯等面相回应社会之需,并以保护公共安全、市场经济秩序、社会管理秩序和国家军事利益等集体法益为重。与消极刑法观相比,积极刑法观的实质是朝向未来的预防理念。积极刑法观引领的刑法突破了传统刑法的范式,但以传统刑法理论批评积极刑法观,并不必然意味着其一定违反了法治原则。相反,其映照出了传统刑法的内卷化迹象。应理性看待积极刑法观,其以预防正义为基础,并通过对刑法功能的转变、扩张集体法益和把新权益纳入管辖范畴等方式去内卷化。但基于刑法双面刃特征,积极刑法观应把限制入罪的行为范畴和高概率因果关系作为最低的实践限度。