论风险预防原则在环境司法适用中的谦抑性

风险预防原则在当下环境法中的司法适用,游走在能动与谦抑之间,且呈现出过度能动倾向。“谦抑性”是对风险预防原则适用“分寸”之理论回应,其法理基础可从风险预防原则的规范基础、固有局限以及司法属性等层面予以诠释。风险预防原则在环境法中适用的谦抑性可被解构为“补充性”“有限性”“温和性”和“内敛性”四要素,由此推理出风险预防原则在环境司法中谦抑性适用的制度框架:在实体上,应促成风险预防原则在环境法典上的体现,只有在对照生态环境风险标准的前提下存在科学不确定性时,方能动用风险预防原则,其适用遵循整体温和的类型化理路。在程序上,诉讼推进阶段下的司法适用应严守职权探知界限,配置阶段化举证责任和类型化的诉前程序;案件裁判阶段下的司法适用不得超出认定事实范围,同时应对援引的风险预防原则附加适用理由。

趋向风险预防性的比例原则——基于欧洲疫情克减措施的裁判逻辑

新冠疫情常态化态势给欧洲各国采取的权利克减措施带来了法治挑战。在疫情暴发与遏制阶段,多数欧洲国家倾向于根据风险预防原则采取"封城"和强制性居家隔离等克减权利措施。然而,《欧洲人权公约》第15条和相关的欧洲人权法院判决要求克减措施必须符合比例原则。有鉴于此,本文考察了欧盟法院针对疫情克减措施的宽松裁判态度,以及欧洲人权法院针对疫情克减措施的情景化裁判倾向。基于风险预防原则和比例原则皆具应对公共卫生紧急状态之正当性的分析立场,本文分别从正当性、必要性和可行性三个角度审慎考察和展望了欧洲疫情克减措施适用风险预防性比例原则的潜在趋势。

比例与预防原则关系理论对气候变化立法的阐释效应

为加快中国气候变化立法步伐,妥善处理比例原则和预防原则在气候风险规制领域的控权与保权问题上存在的抵牾、混用,采取规范分析、比较分析等方法,对二者的适用关系进行立法论和解释论相结合的研究。研究发现,学界对该两项原则的关系存在三种理论主张。其中,取代关系说易引发气候风险的过度预防问题;限制关系说可能会消解预防原则,致使气候风险规制难以有效开展。相较而言,协同关系说更适宜指引中国气候变化立法的建构路径,有助于贯彻《中国应对气候变化的政策与行动》等国家政策中的协调式新发展理念,同中国在气候变化应对问题上的国家自主贡献主张理念相吻合。通过进一步的学理、事理和法理阐释发现,气候变化立法有待将“双碳”等议题纳入生态文明建设整体布局和环境法规范体系。协同关系说对中国气候变化立法的指引包括:①坚持总体国家安全观,将适度风险预防原则全面融入气候变化立法,推进气候风险规制的规范解释、气候变化法治原则与制度体系融贯;②促进气候变化减缓性工作的循序渐进、气候变化适应性工作的防微杜渐,优化减缓与适应兼顾并重的气候变化因应制度体系;③推动减污降碳协同增效,构建不同地域、不同行业及央地政府之间“共同但有区别”的气候风险合作治理与责任分工体系;④缓解气候风险规制中自由价值与安全价值间的紧张冲突,强化行政法与环境法的沟通与协调,推动环境法律规制实现由基于确定性的传统秩序行政和福利行政向基于不确定性的风险行政转型,从而促进气候法学的发展。

论行政法视野中的风险预防性原则

以确定性、行政机关为主导的传统行政法学越来越受到风险社会理论的影响。传统行政法学所要规范的行政决策基本上是以确定性的决策依据为导向:确定的法律法规依据、确定的科学证据支持等。而在适用风险预防性原则时,其构成要素中的科学上的不确定性、风险阀值的合理设定以及风险分析的有效运作对传统行政法的上述要求构成了挑战。考察该原则可以发现,风险预防性原则伴随着风险社会而产生,其作为行政法上的原则具有合宪性和合理性。为回应该原则带来的挑战,要调和预防性原则与比例原则、依法行政原则的关系;综合多学科知识,实现科学确定性的最大化;以及构建协商式风险评估制度。

风险预防:现代法律的方法论或原则?——以刑法学为视角的研究

随着研究的深入,风险预防理论的适用范围拓展至刑法领域。考虑到该理论的特性及刑法的立场,将其作为原则适用于刑法领域更为妥当。相较于古典刑法的结果本位主义,采用风险预防原则更有利于应对风险社会的挑战,实现国家对公众安全的保护,强化刑法的一般预防效果。风险预防原则只能在环境犯罪、恐怖主义犯罪等侵犯国家、社会等超个人法益的范围内适用,对于纯粹侵犯个人法益的行为,不能采取该原则进行规制。同时,风险需具备向现实危险转化的可能性,对于完全不可能转化成现实危险的风险,刑法应保持谦抑性。风险预防措施的制定与采取需严格遵循比例原则,力求达到权利保护与人权保障的动态平衡。With the deepening of research, the scope of application of the risk prevention theory has expanded to the field of criminal law. Considering the characteristics of this theory and the stance of criminal law, it is more appropriate to apply it as a principle in the field of criminal law. Compared with the result-based approach of classical criminal law, adopting the principle of risk prevention is more conducive to addressing the challenges of a risk society, realizing the state’s protection of public safety, and strengthening the general preventive effect of criminal law. The principle of risk prevention can only be applied within the scope of crimes that infringe upon supra personal legal interests such as the state and society, including environmental crimes and terrorist crimes. It cannot be used to regulate acts that purely infringe upon individual legal interests. At the same time, risks must possess the potential to transform into actual dangers. For risks that are completely impossible to transform into actual dangers, criminal law should maintain its modesty. The formulation and adoption of risk prevention measures must strictly follow the principle of proportionality, striving to achieve a dynamic balance between rights protection and human rights safeguards.

紧急状态无法治?通向理性的预防性比例原则

众所周知,全球的公法学人与法律实践者在当下疫情中面临两个关键问题。第一,紧急状态能否与法治相容?是否存在适用比例原则的空间?第二,我们看到几乎整个欧洲国家皆采用的是更为激烈性质的预防风险性原则,作为限制或者克减基本权利的依据,理性的比例原则失去了实践性的角色。因此,以上两个问题也成为公法现实运行和学术研究的难题。

工频电磁场长期曝露健康风险的预防性政策分析

近年来国内仍有一些质疑现有国际电磁场限值导则或国内限值标准安全性的信息不时出现,并建议通过降低限值的手段来保证公众的健康,这就需要分析该类做法的合理性。为此,调查国际组织对电磁场健康风险预防性政策的制定原则,跟踪以法令形式颁布"预防性限值"的意大利、瑞士等典型国家情况,提出我国企业在该问题做法上的启示及建议。根据调查及跟踪可得到,按世界卫生组织的建议,在建造新设施和设计新设备时,应采取低成本的预防措施来优化线路并降低曝露水平,对拟采取的政策措施进行利益-代价分析。分析后认为,政府与企业应对已确定的危害及未证实的风险做出明确区分,并在政策措施上区别对待。企业需要加强全面、科学地对待电磁场环境健康问题的意识,增强对国际主流观点和研究成果的认知程度,提高电网环保政策风险预控能力。

试论风险预防原则

风险预防原则是国际环境法近二十几年中最具创新性,最具影响力,且最重要的新兴概念。可以说,风险预防原则是正在形成之中的国际习惯法规则。虽然国际社会关于风险预防原则的概念并没有达成统一意见,但其都蕴涵着同一个本质,即当有环境议题发生时,不应以欠缺科学明确性作为限制必要措施实行、防治环境灾害的理由。在实施中,风险预防原则一般应受到比例原则和成本受益分析原则的限制。风险预防原则的实施应与其针对危险的范围和后果成比例,而且在适用时一般应考虑到相关社会和经济因素。

风险社会背景下我国预防性行政公益诉讼制度的建构

目前我国行政公益诉讼是以“事后救济”为主的诉讼类型,但面对风险预防的紧迫性和行政公益诉讼的特殊性,构建预防性行政公益诉讼制度尤其必要。风险预防原则和域外实践经验也为预防性行政公益诉讼提供了容许性空间。未来我国预防性行政公益诉讼制度建设要在划定受案范围、确定诉讼时机、分配举证责任、衔接诉前程序等方面加以完善。

论国际法上的风险预防原则

虽然一些国际条约、国际组织决议对风险预防原则的表述以及学者们对风险预防原则的评说各不相同,但是它们基本都体现了风险预防原则的本质,即针对科学不确定性,采取谨慎态度,实现防患于未然。目前学界对风险预防原则的国际法地位主要存在三种观点,本文认为风险预防原则是正在形成之中的国际习惯法规则,并从国际条约、国际司法机构判决和各国国家实践三个不同角度作了分析。此外,风险预防原则在实施中还会受到比例原则和成本收益分析原则的限制。

犯罪附随后果的阶梯式划分——以刑法预防性立法的转向为契机

近年来,我国迎来了刑法预防性立法的重大转向。在此背景之下,降低刑罚强度的强烈诉求与犯罪附随后果的严厉性、预防型犯罪人的自我认同与社会公众认同之间均存在较为紧张的关系,而这也意味着犯罪附随后果的制度完善迎来新的“窗口期”。在现行犯罪附随后果制度中,存在限制内容缺乏比例性权衡、规范载体僭越法律保留原则等法治性缺失。其深层诱因在于,人们将犯罪人视为现代文明社会丑闻的刻板定格。应当以犯罪人概念的阶梯式划分为核心,促成犯罪附随后果的制度完善。基于人民民主专政的国家性质,应慎用终身性的犯罪附随后果,并构建前科消灭制度;基于犯罪人的人身危险性差异,可以合比例地设置限制内容。

预防性环境民事公益诉讼“重大风险”的认定与适用

目前,中国预防性环境民事公益诉讼的职能没有得到较好发挥,其中最核心的问题是预防性环境民事公益诉讼“重大风险”认定与适用存在障碍。以风险预防原则作为认知视域,从危害预期、不确定性、因果关系与证明机制4个方向对“重大风险”进行系统认知;从预防性环境民事公益诉讼的实践来看,“重大风险”适用存在“重大风险”范围不清、内涵不明、因果关系认定方式不当和认定路径模糊等问题。因此,需要在风险预防原则的指导下,完善预防性环境民事公益诉讼中“重大风险”适用规则,包括:明晰危害预期区间,明确“重大风险”内涵;重构因果关系认定方式,合理分配证明责任;完善证明机制,优化“重大风险”认定路径。

公共卫生领域中适用风险预防原则的困境与出路

为了将公共卫生风险控制在“可接受范围”内,必然要引入风险预防原则。这既是传统秩序行政下消极危险防范转向现代风险行政下积极风险预防的因应之策,也具备坚实的正当性基础。然而,风险预防原则介入公共卫生领域面临双重困境,即决策面向的是否采取措施以及执行面向的采取何种措施。为此,应当以强版本风险预防原则为指导,对公共卫生风险适用“有罪推定”原则,构建去中心化的疾病防控系统,以比例原则限制风险预防措施,并以“杠铃模式”制定应急预案。

预防性刑法的正当性及其限度:基于合宪性的检视

以控制风险、维护安全为内生动力的预防性刑法,在刑事立法中主要表现在恐怖主义、经济、网络、药品及环境领域。这些领域的刑事立法存在其正当性根基:外部根基体现在当代社会的安全需求及相关前置规范的不足,内部根基体现于机能主义刑法观的催生及刑法体系的刑事政策化。宪法作为法秩序的规范框架,可为预防性刑法的正当性及其限度提供评价依据。预防性刑法保护安全及秩序的同时,也对公民的自由权利构成限制。然而,这种限制在形式上应遵循立法权限和立法程序,在实质上符合目的正当性、适当性、必要性以及均衡性要求。预防性刑法的合宪性审查难题在于均衡性,如何把握均衡性的限度是厘清预防性刑法界限的关键。立法者应遵循法律保留的差异性处理,确保预防性刑法所配置的刑罚和行为的风险程度相适应。同时,贯通以基本权利为内核的法益保护,从而为预防性刑法划界。

预防性环境公益诉讼中“重大风险”的认定

在生态环境保护由损害控制转向风险预防的背景下,环境法理应进行制度回应。从典型案例切入,对环境风险理论展开研究,可以将环境风险在程度上由强至弱区分为危险、重大风险、风险三种类型。其中,“重大风险”的认定是完善我国生态环境保护领域风险防范体系的关键。在实体法层面,应当明确风险预防原则,对该领域的法律适用作出指导;引入“法律+科技”的认定模式,对环境风险加以准确判断。在程序法层面,需要对“重大风险”的认定主体、举证责任的分配、证明标准和认定过程进行完善。

预防风险原则为基础的应对新冠肺炎疫情的立法

本文从普遍性视角研究了预防风险原则(precautionary principle)对应对新冠肺炎传播立法和管理的影响。学术界通常在环境保护政策中提到预防风险原则。然而,当下的预防风险原则已经适用于保障卫生健康领域,这也意味着可以适用到应对疫情的扩散。尽管预防风险原则与法治原则所要求的循证立法(evidence-based legislation)义务相冲突,但是该原则不能为极端性和任意性侵害公民自由权提供可证性的理由。预防风险原则也不能取代比例原则的地位。因此,即使允许立法者在缺乏确切的科学共识时限制个人权利,但是合理适用预防风险原则也是对应对风险立法的限制。回顾和反思预防风险原则所带来的科学争议有助于维持(或至少恢复)理性和应对紧急状态立法中的谨慎权衡风险利弊。

基于环境影响的冗余系统预防性维修策略

针对冗余系统,可建立一种基于环境因素影响的预防性维修周期决策模型。首先,借鉴比例风险模型的思想,得到考虑环境影响的冗余系统可靠性函数;然后,建立在任意时刻的维修成本函数,维修成本分为两部分,一是在该时刻由于突发故障导致系统失效而产生的更换系统的固定维修成本,二是该时刻系统仍可正常运行但部分组件失效而产生的更换组件的维修成本;最后,求得满足企业要求可靠性的使系统单位时间维修成本最小的固定检修周期。仿真结果表明,考虑环境因素影响的最优检修周期缩短,系统可靠性提高。

算法垄断风险的事前预防:理论证成、实践反思与路径优化

数字经济时代,面对具有复杂性、隐蔽性和技术性的算法垄断风险,过于倚重事后规制的传统反垄断实施方式呈现出威慑不足、成本较高且救济乏力的功能局限。基于风险控制的现实需求、预防垄断的立法原意、域外经验实践的成果,以及填补事后规制不足的考量,对算法垄断风险施以事前预防具有合理意义。审视当前的反垄断实践,可以发现,算法垄断风险的事前预防流露出了干预节点前置化、调整范围扩大化、实施手段多样化以及作用对象特殊化的倾向,虽有探索创新之价值,但也易于陷入激进预防、过度干预的误区。为框定事前预防的合理边界,应确定以“预防中性观”为内涵的折中改良理念,借助比例原则构画审慎实施思路,同时澄清事前预防的功能补充地位,实现算法垄断风险的理性控制。

论大数据技术预防公共安全风险之界限

风险社会下,公共安全的价值取向与维系方式发生了变化。大数据技术的介入是国家保护义务由危险防御转向风险预防的因应之策,但同时也面临加害者与受害者的身份趋同以及行政裁量权的扩张与基本权利的限缩等问题。在公共安全与基本权利的博弈过程中,为了实现两者的动态平衡,需要构建一个普适性的规范框架,以为公共安全风险预防行为设定界限。具体而言,应当以不足禁止原则作为风险预防的下限,以过度禁止原则作为风险预防的上限,并将中间部分视为“自决空间”,原则上允许当事人自由处分数据权利。

认真对待预防性刑法的限度:以类型划分为中心的考察

预防性刑法是指以保护法益侵害的危险为基本罪刑结构的刑法体系。预防性刑法是社会转型的产物,有其存在的合理性,但也有其内在限度。在理论层面,预防性刑法备受争议,总体上面临着惩罚失灵、无效果与过度犯罪化等批判。以强预防性刑法与弱预防性刑法的类型划分为基础,可以回应上述批判,也能够更为清晰地呈现预防性刑法的未来选择。强预防性刑法因违背法治国原则并无正当性,而弱预防性刑法因应社会风险增加的现实,是社会国原则的体现,并随着预防性国家的兴起而成为刑法发展的新态势,在犯罪学、国际公约等层面均有支撑根据。从法教义学视角来看,弱预防性刑法拥有自己特殊的教义学体系,并带来现代刑法价值体系、规范体系和功能系统等方面的改变。