国际民商事合同中的默示选法问题研究

在国际民商事合同的法律适用问题上,尊重当事人默示选法的意图,得到国内法与国际条约层面的广泛接受。但当事人默示选法在理论上还存在诸多争论。当事人的默示选法应当是对当事人业已存在的默示选法意图之认定,而不是对其选法意图的推定或假设,而且,当事人的默示选法在本质上是明示选法的一种特殊形式。在实践中,据以确定默示选法的因素包括仲裁(法院)选择条款、相关交易中的法律选择条款、在合同中"提及"或"并入"某国法律以及标准格式合同等。在认定当事人的默示选法时,应将上述指示因素以及合同和案件的整体情况综合起来一并考量。现有条约和国内法实践表明,对于默示选法的证明要求问题,各国尚未形成一致做法。我们应该在承认当事人默示选法的前提下,一方面要严格默示选法的证明要求,另一方面要进一步明确默示选法实施过程中应注意的相关难题。

英国再保险合同法律适用中的当事人默示选法

默示选法是在当事人没有明示选法时,由法官依据合同条款或整个案件的情形推定当事人意欲适用的法律。因涉及不同法域的多方当事人的特殊关系,再保险合同所涉及的推定因素复杂多样。英国再保险法律实践中,法官灵活运用传统的管辖权条款、仲裁条款、标准格式等指示因素认定当事人的默示选择,在适用法律时表现出以商业利益为导向、确保英国保险与再保险市场竞争地位的本国法倾向。我国应借鉴英国的做法,积极承认当事人默示选法,在法律适用时多加顾及本国再保险业发展的长期战略。

ICSID仲裁中准据法的选择

ICSID仲裁中当事人可以自由选择准据法,如果当事人没有做出选择时可以由仲裁庭根据实际情况确定应当适用的准据法。本文首先界定了“准据法”的概念和所依附的语境,以及ICSID仲裁中准据法的不同类型。在准据法的选择问题上,首先分析了当事人通过意思自治选择准据法时的方式和形式,由于预先做出法律选择只是一种理想的状态,实践中大量的“默示选法”需要仲裁庭予以判断,在面对默示选法的复杂情形时,仲裁庭通常采取两种措施,一种是通过判断当事人的真实意图来确定适用于争议的准据法,另一种是直接将其认定为没有做出法律选择。当东道国法律发生变动时,稳定条款成为一种规避投资者免受相关损失的有效举措。

“默示意思自治”解析

"默示意思自治"是由法官来推定当事人在订立合同时意图选法但未明确地选择准据法的意图,如果不给予法官必要的参考因素或者加以限制就会无法得知推出的意思到底是法官真意还是当事人真意;这样,当事人的意思自治就会遭到破坏和扭曲。实践中没有很好地对法官作一个限定,应从列举法官在推定"默示意思自治"时的考虑因素,如包括但不限于合同的签订地、履行地、双方当事人的国籍、合同中仲裁条款或管辖条款、合同使用的格式条款等入手,在综合考查这些多种因素后,为当事人完善其意思自治。