1935年《中华民国刑法》对中国传统法的继承

1935年的《中华民国刑法》,依据世界各国最新刑法学说和立法体例制定的同时,对中国家族本位的法律精神与法律制度进行改造并加以继承。近年来的"刑法修正案"与司法解释,显示出刑事立法与司法的一些内容有向传统回归的表现。回顾1935年的《中华民国刑法》对中国传统法的继承,分析近代刑法继承中国传统法的特点与学理,固有传统法制在近代的转换或许可以留给我们诸多的启示。

1935年《中华民国刑法》之保安处分制度

1935年《中华民国刑法》中规定“保安处分”专章,其理论源自近代刑事实证学派与国际刑法会议的推动;以主观主义、社会防卫主义、人身危险性、教育刑主义为其理论基础。近代中国刑事立法吸收了保安处分思潮与各国立法实践经验,最终在1935年刑法中正式确立这一制度。但在实践中遇到颇多困难,并未能发挥实效。当前我国应顺应世界潮流与社会需要在刑法中确立保安处分制度。

回顾与动向:1935年民国刑法及其八十年来修正述要

自1902—1912年清末变法修律以来,中国的刑律进入所谓的"古今绝续之交"。民国肇建以后的刑事立法可分为三个时期:第一阶段,1912—1928年的法典过渡期,即《暂行新刑律》有效时期;第二阶段,1928—1935年的法典改建期,即1928年刑法("旧刑法")有效时期;第三阶段,自1935年以降的1935年刑法,亦即台湾地区"现行刑法"有效时期。1931年底,南京国民政府组成刑法起草委员会,对1928年刑法进行全面整修,历经多番研议,于1934年终至完成。这部亦新亦旧的刑法典在立法指导思想、篇章结构与基本内容上,虽是由既有法典因革损益而来,但随着社会经济组织、政治组织形态的变迁,以及国际刑法思潮的衍化,新旧之间仍有很大转变,可谓承中有变、变中有承。从历史及时代的意义言,1935年刑法虽参酌了各国最新立法例,却仍兼存若干传统伦常意识,可说是外来与本土的混合物。由于该法典成于政治转型期间,应和时代社会特别需要者多,大部分系对1928年刑法立法疏漏欠妥之处的再梳理与修整,故以三民主义为指导思想而加入的新原则其实相当有限。自1949年花果飘零至台湾地区以来,这部刑法典又历经了30次重点增删修补。故而,民国1935年刑法的来龙去脉与今后走向,值得两岸刑法学界共同关注。

论民国时期不起诉处分的“刑事和解”——基于龙泉司法档案(1935-1949)的考察

1935年《中华民国刑事诉讼法》中的不起诉处分条款,蕴含着两种可能的"刑事和解",即"应为不起诉"(告诉乃论罪案件)的和解与"得为不起诉"(微罪案件)的和解。基于龙泉司法档案有关案例的考察可以看出,告诉乃论罪案件中不起诉处分的和解,实践运作模式大致有三种,分别为检察官的调解、乡长保长的调解和亲族朋友的调解;而微罪案件中不起诉处分的和解基本上是检察官调解模式。推而言之,民国时期不起诉处分"刑事和解"实践的规范基础,在于国家法和民间法的互补与合作;此类"刑事和解"有着特殊的运行机理,是"健讼"与"无讼"的结合,即以"健讼"为手段,"无讼"为目标。民国时期不起诉处分制度蕴含的"刑事和解"精神及其司法实践,对于当代中国微罪不起诉的和解以及自诉案件的处理程序,具有较强的启示借鉴意义。

南京政府征询社会制定“五五宪草”和刑法的考察

在起草制定“五五宪草”和1935年刑法的修改过程中,南京政府一定程度的征询了社会的建议并加以采纳,国家和民众在立法问题上形成了一个有助于法律完善的互动过程。在此过程中,政府的作用有所区别:起草制定“五五宪草”时主动征询社会建议,1935年刑法修订时被社会舆论推着向前走。

论南京国民政府时期保安处分制度之尴尬境地

20世纪初,保安处分成为世界刑法改革的潮流。面对控制犯罪的现实问题,南京国民政府顺应世界潮流,在1935年《刑法》中系统地规定了保安处分制度。自清末变法开始,保安处分制度至此终于完成了全面法典化。1935年《刑法》专章规定的保安处分制度,具有历史进步性。但是,纸面上的保安处分制度因无法突破法律规定本身和存在现实的障碍,难以达到预防犯罪的客观效果:一方面,刑法规定的纲领性,不当地赋予了法官过大的自由裁量权,这为侵犯公民人权埋下了隐患;另一方面,保安处分配套执行场所数量有限、分布不均,使得保安处分制度的执行效果大打折扣。保安处分制度的尴尬境地折射出近代中国法律移植背景下司法实践与法律本文的二元景象,值得我们深思。