中国现代法律程序观念的缘起——基于“中国近现代思想史专业数据库(1830-1930)”的考证

程序是现代社会重要的法律概念。古汉语中有体现权力的礼法“程式”,没有现代意义上保障权利的法律或治理“程序”。1910年前后,汪荣宝等在主修《民事诉讼律草案》过程中创生“程序”一词,1911年初经沈家本等呈奏清廷,《政治官报》《东方杂志》等随之出现“程序法”,程序一词公开面世,保障司法进程不被干涉和两造平等权利的中国现代程序观念由此发端,但仅限于纸面而非实践。法律程序和一般性程叙在共生共用约一年后,在法律程序观尚未充实其权利和公正内涵,尚未被真正和广泛接受的情形下,1912年吴稚晖主编《读音统一会进行程序》并由各省官报公示,将程序概念泛化为过程、路线、计划、纲领、步骤,实践上识字层面散播了程序观念,同时也弱化了程序的理论正当性基础,这不利于法律程序理念的纯化发展。

论董事对第三人责任——兼评《公司法(修订草案)》第一百九十条

《公司法(修订草案)》①第一百九十条首次明确规定董事对第三人责任,其在理论层面是对法人组织体说的修正更新和对法人人格否认制度的补充,在实践层面是对董事滥权行为的有效规制和对公司及第三人利益的有效保障。但针对该制度设计仍须作必要限制,在宏观层面应当给予董事职务行为一定的容错空间,在微观层面应当设置差异化的董事责任并作配套保障。目前关于《公司法(修订草案)》第一百九十条之规定,二审稿较一审稿变化颇大,规定亦更为合理,但仍存在第三人范围过大、一般过失时董事责任不明确以及与法定代表人条款存在体系冲突的问题,建议严格限制第三人范围、豁免“一般过失”时的董事责任,同时协调修订草案第十一条第三款与第一百九十条之规定。

再论民事诉讼立案程序的功能与结构

在我国民事诉讼制度中,最混乱不堪的程序环节莫过于立案程序。2012年《民事诉讼法修正案》的相关修改条款因囿于旧的规范框架和程序结构之内而无法在政治和谐、保障当事人诉权、加速司法效率三大宗旨之间谋求平衡。我国立案程序的混乱状况使得其结构与功能安排产生了诸多实践问题和理论困境,如:立案混合审查制产生诉讼时效起算点等法律难题;法院起诉审查截断原、被告之间的诉答程序,从而造成诉权保障与程序效率双重受损;答辩义务或权利期间缺乏适当法律拘束,从而导致程序公平与效率目标双双落空;先行调解的程序尴尬和宗旨悖逆,等等。以新法的规范和宗旨为前提,通过法律解释和司法改革,将立案程序与审前程序乃至与诉前途径之间进行界分和衔接,能够实现其基本宗旨。

《刑事诉讼法修正案(草案)》述评

2011年9月由全国人大常委会公布的《刑事诉讼法修正案(草案)》现正在征求社会各界的意见。它是《刑事诉讼法》自1996年修改后,时隔15年后的再次修改,直接新增条文62条,删除2条,修改58条,条文总数从现行法的225条增加到285条。就净增的60个条文所涉及侦查、起诉、审判、执行各个诉讼阶段以及辩护制度、证据制度等基本诉讼制度修正的亮点与不足,逐一进行评述,以期对《刑事诉讼法修正案(草案)》的进一步完善建言献策。

论《刑事诉讼法修正案(草案)》证据部分

《刑事诉讼法修正案(草案)》对证据部分作了较大修改,虽有进步,但缺陷也很明显。将证据的定义由"事实说"改为"材料说",这一修改实无必要;增加了证据种类,但对证据的分类不合理;明确了举证责任的承担,但被告人承担举证责任的情形需相关法律进一步完善;关于非法取证方法的规定过于笼统,应尽可能详尽地列举非法取证方法;虽然非法证据排除规则得以进一步完善,但该规则在实体和程序方面仍然存在不足;在增加"反对强迫自证其罪"规定的同时保留了"如实供述义务",这种相互矛盾的规定显属不当;在行政执法与刑事司法证据衔接方面,证据核实主体应包括侦查机关;检察机关建议更换办案人可能导致规避非法证据排除规则;对证人和鉴定人出庭不应作出不同的规定。

以人为本与我国民事诉讼法的修订

“以人为本”的理念,意味着法律要以人为核心,关注人的人性、自由,注重人的主体性地位。而我国以往的民事诉讼法是以“国家本位”、“权力本位”为指导思想,鲜少对人的法律关怀。因而,我国的民事诉讼法的修订应实现指导理念的转变,彰显以人为本,使司法更加便民、利民。

民事诉讼法修改的若干问题

我国现行《民事诉讼法》制定时间较早,未能全面反映一些先进的诉讼理念,并且存在着条文简单、粗糙,操作性不强的缺陷,因此有必要对其进行全面修订。本文提出了民事诉讼法修订的指导思想、立法框架,并对若干重大的程序问题进行了归纳和提示。

司法化:中国刑事诉讼修改的当下与未来走向

1979年以来,中国刑事诉讼立法的发展贯穿了一条主线——程序司法化。此次《刑事诉讼法修正案(草案)》在改变单方、双方结构,建立并完善三方结构方面做出了努力,进一步增强了刑事诉讼诸阶段的司法化要素。但应当看到,当下的程序司法化努力还主要局限在审判阶段(尤其是一审)的实体性裁判方面,公安机关、检察机关所实施的涉及公民基本权利的诉讼行为,大都仍未纳入司法化的范围。未来的改革应立足中国司法实际,坚决而渐进地推进程序的司法化。

我国非诉讼纠纷解决机制的合理建构——以民事诉讼法的修改为视角

扩大当事人的诉权保障是社会发展的趋势,但司法资源的有限性也是显而易见的。因此,如何在纠纷解决与司法资源的利用上寻找一个平衡点,成为现代法治国家面临的一个重要课题。非诉讼纠纷解决(ADR)作为一种替代性的纠纷解决方式,在各国的民事司法改革中备受关注。我国非诉讼纠纷解决机制的建构应在民事诉讼法修改的大框架中统筹考虑,以确保我国整体纠纷解决机制趋于合理与完善,从而使构建和谐社会的理想得以实现。

检察机关机动侦查权研究——从2018年修改的《刑事诉讼法》第十九条第2款切入

长期以来,机动侦查权被视为检察机关履行法律监督职责的一项重要手段。2018年修改后的刑事诉讼法仍然保留了检察机关的此项权力。从既往的司法实践看,检察机关采用机动侦查权办理的案件数量不多,但不能据此简单地认为该项权力没有发挥实际作用。刑事诉讼法对机动侦查权的功能定位是适时监督,寻求个案正义,而非主动行权,对所有特殊案件大包大揽。机动侦查权未来的发展方向不是单纯地通过修法扩大案件的适用范围,而是在规范层面上针对机动侦查权的案件适用范围、审查程序、权力配置等办案中存在的瓶颈问题作出技术性破解,最终使该项权力发挥应有的作用。

简论修改《民事诉讼法》的宏观思路

国家政治、经济形势的客观要求和法学理论研究水准以及实务界积累的经验展示,现行《民事诉讼法》的修改与完善已经是水到渠成了。本文认为探讨各项诉讼制度的改革和程序的微观设计是无比重要的,但更为要紧的是确立修改的宏观思路。

关于完善《中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)》有关“检察建议”规定的若干问题

"检察建议"是《中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)》中新近确立的一种检察监督方式,从法律规定应当科学、合理,以及适应检察监督实践的角度上看,对于这种新的检察监督方式,立法上除了应当明确其个案监督的性质、基本特征外,还应当从"检察建议"的适用条件与事项、"检察建议"程序上的强制力,以及赋予被建议方异议权等方面做必要的完善。

《民事诉讼法》修改与再审程序的变迁

《民事诉讼法》修正案使我国民事诉讼中的当事人申请再审在申请事由上得到细化,在审判主体上得到明确化,在审查期限上得到规范化,并因而使民事诉讼中的再审初步具备了作为"再审之诉"的特征。但是,修正案也遗留了一些问题,比如未限制再审次数,再审案件审理主体设计逻辑不清,未明确规定再审案件的审理程序等。这些缺陷,皆因缺乏长远规划、缺乏对于相关背景的整体性观照所致。

刑事发回重审制度论纲——以刑事诉讼法修正案草案第八十三条为样本的分析

新草案对二审中的发回重审仅仅提到了一点,即限制因事实不清证据不足而发回重审的次数。通过比较分析草案前后对发回重审的不同规定,并结合草案和现行刑诉法关于二审中发回重审的规定分析了发回重审存在的矛盾,最后提出了自己关于二审中发回重审的修改意见:科学规定发回重审的原因,严格限定发回重审的次数,明确提出对发回重审的要求。

由新《民事诉讼法》第55条反思检察机关公益诉讼的法律保障

《民事诉讼法》第二次修正案第55条规定,"法律规定的机关"可以向人民法院提起公益诉讼,仍未明确检察机关的原告主体资格。依据法理分析,在国家利益、社会公共利益遭受侵犯却乏有救济时,人民检察院为维护公益代表国家支持起诉或提起诉讼,是其行使法定职能的表现。基于宪法、人民检察院组织法的立法精神和司法实践,有理由也有必要对人民检察院的公益诉讼起诉权予以肯定。我国检察机关提起环境公益诉讼的原告主体资格、受案范围、环境损害评估及其举证责任、法律程序、诉讼费用承担和案件执行等问题存在法律适用上的模糊或空白,这些为进一步完善法律规定提出任务。

沉默权入法之证成与自愿供述制度之构建——关于完善《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》第一百一十七条的思考

《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》第四十九条、一百一十七条引发了"如实回答"的存废与沉默权是否入法的争论。由于既无法确定具体内容,也无保证履行的措施,更无不履行的法律责任,作为一项义务"如实回答"将形同虚设,应予废除。相反,无罪推定下的言论自由、不得自证其罪的逻辑推论、辩论原则的当然解释,都证成了沉默权。同时,司法实践表明,沉默权并不妨碍案件事实的查明。与沉默权相配合,将"坦白从宽"的刑事政策改造为"自愿供述,从轻处理"的司法制度,既有利于人权保障,也有利于查明犯罪事实。

《民事诉讼法》新近修改之冷思考

《民事诉讼法》全面修改的现实紧迫性依然存在,对其新近之小改予以理性的审视,定会对其全面修改有所裨益。修法目的具有明显的功利性、修法过程的民主性始终不足、修法背后的轻程序倾向强势存在和修法方式的科学性严重缺失是《民事诉讼法》新近修改的四大瑕疵。《民事诉讼法》进行全面修改须以此为鉴并设法予以克服。

论我国民事诉前调解程序之构建——以《民诉法修正案(草案)》增加“先行调解”为切入点

十一届全国人大常委会第23次会议初次审议并公布的《民诉法修正案(草案)》增加了"先行调解"的规定,但规定过于原则抽象,不具有可操作性。关于立案后的先行调解,我国民诉法及相关司法解释已有明确规定,但立案之前的先行调解,却尚付阙如,这与司法实践中诉前调解正如火如荼进行的现状形成了强烈反差。由于缺乏成熟的制度设计和立法支持,各地法院诉前调解的做法大相径庭,暴露出很多问题。因此,有必要对诉前调解的理论内涵及司法实践作深入分析,从而为我国建立统一的诉前调解程序提出建设性的意见。

略论新形势下我国民事审级制度的完善

《民事诉讼法》修订与民商事案件级别管辖调整,一定程度上克服了我国民事审级制度的缺陷,但由此也带来了新的问题。在现行两审终审制的基础上,引入三审终审制和一审终审制,实行审级制度的多元化,同时弱化再审制度,从而实现再审制度与审级制度的合理衔接。

关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的若干建议

我国现行《民事诉讼法》关于诉讼法律责任的规定存在许多缺陷和不足,我们在修改《民事诉讼法》时应对第10章的章名、民事诉讼参与人所实施的各种诉讼违法行为、诉讼法律责任方式和审判人员应承担的诉讼法律责任等缺陷和不足加以修改,以便建立科学的民事诉讼法律责任制度。