论司法对国际商事仲裁的介入限度——以《反外国制裁法》第12条为中心

《反外国制裁法》第12条和《阻断办法》第9条初步搭建了我国反制裁追偿诉讼制度,但前者规定更加宽泛,赋予我国当事人针对根据外国歧视性限制措施作出的仲裁裁决提起反制裁追偿诉讼的权利,会与国际商事仲裁制度产生多方面冲突。为更好统筹发展与安全,应将反制裁追偿诉讼中司法对仲裁的介入控制在合理且必要的限度内,以在增强涉外法律斗争能力和支持商事仲裁制度营造良好涉外法治环境之间保持平衡。总体上,人民法院应审慎适用追偿诉讼条款,优先利用《纽约公约》公共政策保留和互惠原则阻断外国单边经济制裁的域外适用和相关仲裁裁决的效力;特定场景下,适用追偿诉讼条款作为兜底性的司法救济渠道。

头部主播“全网最低价”行为的反垄断法规制

“全网最低价”是头部主播在其平台定位下所采用的代理模式中的平台最惠国条款(PMFN条款),因具有共谋效应与排他效应,以及对商品价格的整体抬高和对消费者福利的损害效果,亟需反垄断法执法机构的监管。然而,在实际操作中,垄断协议制度在应对代理模式下的PMFN条款时,面临着横纵划分的适用矛盾;同时,在滥用市场支配地位的制度框架下,尽管该规制路径理论上可行,但尚无足够的实践经验。因此,首先应明确“代理例外”规则并不能完全排除垄断协议的适用性,从而将PMFN条款纳入垄断协议的认定范畴,并进一步探讨不同情境下PMFN条款的垄断协议规制策略。其次,通过界定相关市场及确认市场支配地位,分析根据PMFN条款所表现出的不同行为可能构成的滥用市场支配地位的各种情形。

移动应用分发平台滥用规则行为的反垄断法规制——以苹果公司App Store垄断案为例

新修订的《反垄断法》新增禁止经营者利用平台规则从事滥用市场支配地位行为的条款。以移动应用分发平台为例,其平台规则受到越来越多的竞争关注。美国、欧盟等均对在iOS设备应用分发市场占据支配地位的苹果公司发起反垄断调查。苹果公司针对付费应用和应用内付费数字内容收取最高达30%的佣金涉嫌构成不公平高价;强制使用自营应用内购买系统且附加“反转向条款”涉嫌构成附加不合理的交易条件;对竞争应用收取高额佣金、操纵App Store搜索排名、强制下架竞争应用、不当利用竞争应用的非公开信息涉嫌构成自我优待。我国反垄断执法机构应持续追踪域外相关执法动态,做好移动应用分发市场的竞争状况评估,推进常态化监管;及时精准认定利用平台规则实施的滥用行为,并设计有效的救济措施,强化反垄断监管;推动构建平台事前规制制度,要求移动应用分发平台提高运营透明度,实现全链条监管。

董事会资本、分层董事会条款与公司风险承担研究

聚焦中国资本市场上保护管理者控制权的重要手段——分层董事会条款设立,基于资源观和代理观,从该条款设立的影响因素和后果两个方面展开研究分析。首先,指出董事会资本是影响分层董事会条款设立的重要因素;其次,在公司风险承担的研究情境下,探讨了分层董事会条款设立之后的作用机理;然后,利用手工搜集的上市公司分层董事会条款数据,实证检验了分层董事会条款设立影响因素和后果的研究假设。研究结果发现:董事会资本越丰裕,上市公司越可能设立分层董事会条款;分层董事会条款的设立会阻碍董事将其资本应用于公司风险承担。

数据保护的三重进路——评新浪微博诉脉脉不正当竞争案

尽管《中华人民共和国民法总则》已将"数据"纳入"民事权利"一章,但其法律定位和保护方式远未明确。中国数据不正当竞争第一案——新浪微博诉脉脉不正当竞争案展示出两造及法院对于用户数据的不同理解。在商业秘密、反不正当竞争法一般条款和数据财产化的三重数据保护进路中,数据权的设计不但能为数据提供最佳保障,而且通过与个人信息权的折冲与调和,最终促成一套可预期性和灵活性兼备的数据保护制度。

论反不正当竞争法一般条款的规范演进与司法适用

我国《反不正当竞争法》一般条款的修法设计和实践适用已引发诸多争议,反映出我国理论界与实务界在此问题上仍缺乏通识的话语体系及立法论和方法论的共识。从规范演进的视角来看,一般条款作为早期概念法学的产物,其新发展已呈现出立法论向方法论、强道德性向弱道德性、原则化向规则化、宽松主义向严格主义等鲜明转向。在此基础之上,我国《反不正当竞争法》一般条款的规范适用应立足于“在立法论上缓和争执,在方法论上引致共识”这一出发点:首先,从适用主体和权限来说,为充分应对新经济、新业态、新模式所带来的监管挑战,未来应赋予中央一级的市场监管机构适用一般条款来认定非类型化不正当竞争行为的权限;其次,从适用空间和顺位来说,一般条款与具体条款之间具有严格的补充适用关系;最后,从适用标准和范式来说,对竞争行为的评价可遵循“确认制度利益”“评估利益损害的量”“考察利益损害的质”“符合基本原则解释与立法目的限定”这四个具体步骤。

论竞争行为不正当性的“经济性”评判标准

竞争行为的不正当性评判标准应当是"经济性"标准。只有当鼓励某一竞争行为的存在,将损害经济效率时,该行为才应被认定为损害了竞争秩序,进而被认定为违反反不正当竞争法。"经济性"标准可以良好地解释反不正当竞争法从私法向经济法的演进历史;也可以良好地解释和解决反不正当竞争法一般条款在适用中的利益平衡问题。

论反不正当竞争法的一般条款——兼论《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第二条的完善

尽管学界对于《反不正当竞争法》第二条的一般条款地位尚存争议,司法机关业已开始运用该条款对不正当竞争行为不断呈现出的新形态进行裁判。由于《反不正当竞争法》第二条并非严格意义上的一般条款,有必要对其进行重构,将《修订草案送审稿》第二条第一款和第二款予以合并表述。合并后的一般条款在对竞争行为正当性进行评判时应考虑行为损害的法益和造成的后果,兼顾价值判断的重要性,在具体案件中对诚实信用原则进行阐释。

论破产约定条款的效力认定规则

破产约定条款的效力认定是当事人意思自治与破产法目标实现之间矛盾关系的冲突点。破产解除条款与《民法典》第580条第2款中的违约方解除合同规则具有功能上的一致性,为避免合同僵局,尊重当事人意思自治,原则上应认定有效,只有管理人确认继续履行合同符合程序条件和实质标准时,才否定其效力。而破产变更条款会实质性阻碍破产法目标的实现,原则上应认定无效,只有在符合概括式豁免规则时,才认定有效。概括式豁免规则可参考英国破产法中的公允对价理论、瑕疵资产理论和善意的商业安排理论等进行规则设计。以破产解除条款与破产变更条款为一般模式,明晰破产约定条款的效力认定规则,是优化营商环境、推进“办理破产”便利化的有效举措。

互联网领域反不正当竞争法一般条款的具体化进路——兼评不正当竞争纠纷司法裁判规则

面对新型互联网领域的反不正当纠纷,法院在适用《反不正当竞争法》一般条款时,时常会分析一般条款的内涵,创立有普遍适用性的互联网不正当竞争司法裁判规则,以实现抽象一般条款的具体化。这些司法裁判规则虽然有助于明晰裁判标准,但往往在内涵或外延上对一般条款有突破,存在逻辑断裂。《反不正当竞争法》一般条款的抽象性和不确定性是由其功能决定的,其具体化确实需要形成次级规则。但这种次级规则的建立,关键在于法官在个案中进行充分说理,形成"个案规范"。在此基础上,通过类型化方法,可以逐渐探索和形成不同类型反不正当竞争纠纷的适用规则。

论反倾销的因果关系标准

因果关系标准问题是WTO多哈回合反倾销谈判中各国争议较为激烈的一个议题。本文分析了GATT/WTO和美国、欧共体法律规定的演变及主要成员方在多哈谈判中的立场和主张,指出标准问题主要取决于各成员方的反倾销政策和利益,以及各成员方在谈判中的妥协。本文也分析了我国的法律规定和实践做法,提出我国宜采用实质性标准。

从权益保护到利益衡量:数据抓取行为正当性认定的路径优化

我国法院在适用《反不正当竞争法》一般条款认定数据抓取行为的正当性中,普遍倾向于遵循一种带有传统侵权法色彩且偏重于对平台经营者数据利益保护的裁判路径,这种裁判路径容易引发数据权属界定的失衡现象。作为一种重视实质判断的法律解释方法论,利益衡量在对数据抓取行为所涉及的多种利益进行考量的同时,亦更加注重对数据抓取行为实际竞争效果的分析,以此确定对数据抓取行为的司法态度,进而谋求裁判所涉多方利益之间的平衡。在数据抓取纠纷案审理中进行利益衡量,要求以平台经营者利益、互联网消费者利益及社会公共利益等多元利益维度展开,以狭义比例原则作为利益权衡和取舍的工具,更加全面、客观地判断数据抓取行为的实际竞争效果以及由此决定的数据抓取行为的正当性。

计算机软件许可合同中禁止逆向工程条款的法律研究

对软件进行逆向工程是推动软件业创新发展的一个重要手段,但是许多软件著作权人通过软件许可合同限制逆向工程行为,因此引发了大量新颖的法律问题。针对我国计算机软件许可合同中大量出现的禁止逆向工程条款,在进行国际比较的基础上,应用知识产权法和合同法等基本法学理论对这一问题进行了具体分析,认为应当完善我国关于限制性条款和格式合同的具体规定来解决禁止逆向工程条款的合法性问题。

数据抓取行为的反不正当竞争法规制

【目的/意义】数字经济时代的市场竞争中,数据抓取行为层出不穷。部分企业借此获取数据拥有方的数据资源,可能侵害数据拥有方的权益、危害互联网行业发展,而规制数据抓取行为对恢复互联网空间秩序具有重要意义。【设计/方法】通过案例分析,归纳适用商业秘密条款和一般条款规制数据抓取行为的认定方法。在此基础上,针对部分数据难以达到商业秘密的保护要求,而一般条款又存在缺乏操作性的问题,从法律适用与行政监管层面提出相应的解决方法。【结论/发现】(1)对数据抓取行为,先尝试利用商业秘密条款对数据抓取行为进行规制;(2)若涉案数据不符合商业秘密构成要件,但存在数据抓取的后续利用行为,则考虑诉诸《反不正当竞争法》第十二条即“互联网专条”;(3)上述手段皆不达时则向一般条款寻求救济;(4)同时加强反不正当竞争执法机关作用,明确监管职责,创新监管方式,提升执法能力。

优化《反不正当竞争法》一般条款与互联网专条的司法适用

近年来互联网新型不正当竞争案件呈现高发态势。在处理这类案件时,法院普遍将《反不正当竞争法》'一般条款'中关于'诚实信用'和'商业道德'的规定予以适用,导致'一般条款'滥用情况时有发生,降低了法律的可预测性,为互联网新型不正当竞争行为的认定带来困难。新《反不正当竞争法》增加了第12条作为'互联网专条'。虽然一定程度上回应了当前司法实践的呼声,但是用词模糊、种类缺乏周延、兜底条款范围过宽等问题,为该条的适用设置了障碍。为回应这类司法适用困境,应在秉持包容审慎的大前提下,尽快明确'一般条款'与'互联网专条'的适用边界,为互联网市场竞争秩序的治理与规范提供科学合理且具操作性的依据,推动消费者和经营者合法权益的融合共赢。

“案例群”归纳法与互联网不正当竞争行为规制

新型互联网不正当竞争行为如何适用《反不正当竞争法》一般条款的问题已引起广泛关注。借鉴德国《反不正当竞争法》一般条款具体化经验,结合我国互联网行业特点,建议法院在判案过程中应逐步归纳互联网不正当竞争行为"案例群",使得《反不正当竞争法》一般条款适用更加准确。2016年2月公布的《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》中,增加的适用于互联网不正当竞争的第13条正是对长期以来实践中大量案例所涉行为的归纳与回应;而在未来一段时期内,针对互联网不正当竞争行为的规制,"案例群"归纳法与《反不正当竞争法》一般条款的结合适用依然具有一定的有效性和生命力。

德国反不正当竞争法私法属性的历史和理论建构(上)

反不正当竞争法的法属性和法品格问题是我国反不正当竞争法研究中亟待加强的基础理论问题。作为世界上第一部成文反不正当竞争法和大陆法系国家法律移植的主要对象,德国反不正当竞争法诞生与发展的全过程都贯穿着私法属性。在这一历程中,处理与侵权行为法的关系始终是反不正当竞争法发展的关键问题。借助民法的观念与技术,德国反不正当竞争法的发端经历了在法定主义、绝对权保护一般条款和悖俗侵权保护一般条款之间的模式选择,并最终以悖俗侵权一般条款和类型化列举为规范基础,通过对"商业关系"、"竞争目的"和"善良风俗"等规范用语的功能化、客观化、社会化和类型化解释,构建起贯彻私法属性的反不正当竞争法特殊侵权体系。除此之外,与常见误解所迥异的是,消费者利益、潜在竞争者利益和公共利益等并不是德国反不正当竞争法所保护的直接法益,对相关利益的保护仅仅是市民社会商业化背景下反不正当竞争法适用的外部性效果。这种外部性效果的实现,仍然基于演进的民法技术和观念,而不是引入国家干预和行政规制的思维。因此,德国反不正当竞争法对竞争秩序和公共利益等分散利益的保护不但不使其成为一部市场规制法,更加凸显其私法属性。

互联网虚假流量行为的反不正当竞争法规制研究——兼评《反不正当竞争法(征求意见稿)》相关条款

虚假流量对互联网时代的经营者具有极大的商业诱惑性。基于获益模式的差异,虚假流量行为可以分为刷单获益型和指标获益型两种典型形式。司法实践中如何规制虚假流量行为不仅面临不同请求权基础的抉择,也将直面如何适用互联网专条的现实挑战。规制虚假流量行为的要点包括:一是要基于获益模式的差异对虚假流量行为进行分类规制;二是适用互联网专条对虚假流量行为进行规制时要对“利用技术手段”进行扩大解释,并适当降低其证明标准;三是应充分考虑互联网行业的特性,在司法实践中对商业惯例进行适当引入以保持规制与创新之间的某种平衡;四是对虚假流量行为进行规制时要对消费者利益的反射性保护抱有充分的认识。

提名董事权条款、并购概率与公司价值——基于中国民营上市公司的证据

本文以股权分置改革后控制权市场被不断激活为背景,聚焦公司在章程中加入反收购条款狙击“野蛮人”的现象,从堑壕理论和谈判收益理论出发,探究提名董事权条款在我国民营上市公司设置的经济后果与作用机制,并使用PSM等方法验证结论稳健性。研究结果表明,设置较高提名董事权比例的公司,被并购的概率会显著下降,掏空程度会显著提高,公司价值会显著下降。进一步的,较高的市场化水平与审计质量将有助于减弱提名董事权条款对公司治理的负面影响。研究结果为实务中监管部门合理引导反收购条款的设置、加强公司治理、完善相关法律提供了经验依据,同时也丰富了我国“法与金融”领域的理论文献。

德国反不正当竞争法私法属性的历史和理论建构(下)

反不正当竞争法的法属性和法品格问题是我国反不正当竞争法研究中亟待加强的基础理论问题。作为世界上第一部成文反不正当竞争法和大陆法系国家法律移植的主要对象,德国反不正当竞争法诞生与发展的全过程都贯穿着私法属性。在这一历程中,处理与侵权行为法的关系始终是反不正当竞争法发展的关键问题。借助民法的观念与技术,德国反不正当竞争法的发端经历了在法定主义、绝对权保护一般条款和悖俗侵权保护一般条款之间的模式选择,并最终以悖俗侵权一般条款和类型化列举为规范基础,通过对"商业关系"、"竞争目的"和"善良风俗"等规范用语的功能化、客观化、社会化和类型化解释,构建起贯彻私法属性的反不正当竞争法特殊侵权体系。除此之外,与常见误解所迥异的是,消费者利益、潜在竞争者利益和公共利益等并不是德国反不正当竞争法所保护的直接法益,对相关利益的保护仅仅是市民社会商业化背景下反不正当竞争法适用的外部性效果。这种外部性效果的实现,仍然基于演进的民法技术和观念,而不是引入国家干预和行政规制的思维。因此,德国反不正当竞争法对竞争秩序和公共利益等分散利益的保护不但不使其成为一部市场规制法,更加凸显其私法属性。