《刑法》第13条新解:范畴提炼及其内在关联

应受刑罚处罚性,是从《刑法》第13条中提炼出来的最高刑法学范畴,而社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性则是可从其中提炼出来的二级范畴。于是,应受刑罚处罚性与社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性便构成了《刑法》第13条中的范畴体系:应受刑罚处罚性统摄社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性;社会危害性与罪刑法定性构成一种递升关系而非两个标准,故二者不存在对立冲突。刑法谦抑性则对社会危害性和罪刑法定性构成一种反转关系。社会危害性虽然具有刑法学基石地位,但其是应受刑罚处罚性的实质根据;罪刑法定性是应受刑罚处罚性的形式根据,且节制着社会危害性;刑法谦抑性则是应受刑罚处罚性的反面延伸。最终,社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性从正反两个方向共同支撑着应受刑罚处罚性。切中内含的基本范畴及其内在关联来深度再读《刑法》第13条,就是对其进行一番深度评注和教义学展开。深度再读《刑法》第13条,是出于深度领会其内容,以让其更好地指导刑法实践和助益刑事法治。

我国被羁押人通信权制度困境与合宪性调控

被羁押人通信权一直是我国刑事诉讼立法“规避”的问题之一。当前,被羁押人通信权相关规定较为分散且缺乏制度配合,在审查主体、检查方式等方面存在制度疏漏,无法有效回应权利主体对通信自由和通信秘密的保障需求。完善被羁押人通信权保障体系,需要将被羁押人通信权置于《中华人民共和国宪法》第40条“公民通信权”保护框架下,对刑事诉讼领域通信制度进行合宪性调控,以破解通信主体不明、检查权力扩张、辩护利益受损等问题。合宪性调控以“三阶层”审查逻辑展开,先明确被羁押人通信权保护范围,对特殊犯罪案件和普通犯罪案件适用“二元审查模式”,在此基础上将通信检查权拆分为“拆开信件”和“阅览文字内容”两项权力,以实现公共利益与被羁押人通信利益的并重。

“未遂犯-既遂犯”视角下《刑法》第114条与第115条的司法适用

对《刑法》第114条与第115条关系的不同理解,不仅会影响第115条的罪过形式,还会直接决定各种情形下的未遂及中止的法条适用。“基本犯-结果加重犯”解读模式存在难以周全解决的问题,相较之下,“未遂犯-既遂犯”解读模式更为周延。就罪过形式而言,第115条第1款规制的是对具体公共危险与严重实害后果均为故意的情形;第115条第2款规制的是对具体公共危险与严重实害后果均为过失的情形;不存在所谓“对具体公共危险故意而对严重实害后果过失”的情形。就犯罪停止形态而言,第115条第1款是既遂犯·实害犯,存在未遂与中止;第114条属于“既遂犯化的未遂犯”,是被立法拟制为既遂犯的具体危险犯,也存在未遂与中止。就法条适用而言,故意以危险方法造成了具体公共危险但因行为人意志以外的原因未造成严重实害后果的,属于第114条(既遂)与第115条第1款(未遂)的法条竞合,应以作为特别法条的第114条(既遂)论处;造成了具体公共危险但自动有效防止了严重实害后果的,以第115条第1款(中止)论处;未造成具体公共危险但造成了“准抽象公共危险”的,以第114条(未遂)论处。

刑事涉案财物处置:从实体基础到教义展开

中国刑事涉案财物处置的实践争议频发,需要理论予以解答。以《刑法》第64条为制度依据,其条文设置与德国、日本、韩国及中国台湾地区均有重大区别,因而不能因循“德系”教义体系,需要跳出“刑罚-保安处分”的分析框架。刑事涉案财物处置制度的教义建构需要从实践争议出发,重点考察该制度在中国司法运作中的实际功能——刑事案件中附带处理对财物的民事法与行政法评价。这根源于中国司法程序所采取的“刑事中心主义”。基于此认识,《刑法》第64条的制度设计系“前置法衔接说”。根据“前置法衔接说”,《刑法》第64条内含三个优先级不等的规范目的:第一,修复被违法行为破坏的民事法益;第二,在行政处罚的意义上,维护行政秩序;第三,象征性地确证刑法规范。基于此,对刑事涉案财物处置在实践中的主要争议如部门法属性、实施主体、追缴的法律性质、违法所得的范围、供犯罪所用的本人财物的范围等,都能够在“前置法衔接说”的框架下予以说明,继而作出合乎中国条文与司法实践的解释方案。

认罪认罚从宽:中国化的协商性司法?

认罪认罚从宽制度具有控辩协商制度的性质,这几乎已经成为理论界的共识。通常认为,《刑事诉讼法》第201条第1款设定的“一般应当”之效力规范确立了认罪认罚从宽实质性控辩协商制度的地位。然而,通过对本条的规范分析可知,法官无论在案件事实的认定还是法律的适用上,皆不受控辩双方合意的罪名或量刑建议之拘束。控辩协商制度与我国审判机关的职权定位有着深刻矛盾,几无实效的“一般应当”仅具宣示意义而缺乏规范价值,基于“认罪认罚从宽”构建的控辩协商制度不具有实质性。实质性控辩协商制度的构建,要求法官对实体公正的职权主义追求有所退让、“真理符应论”部分让位于“真理共识论”,这与追求真实的主流社会文化、中国特色的司法责任制度存在无法调和的冲突。正因如此,“认罪认罚从宽”在未来也难以被改造为具有实质性的控辩协商制度。

《刑法》第100条之我见

从刑法体系及条文结构、内容上对《刑法》第１００条进行分析，认为该条于刑法体系而言不太和谐，于法理而言也无很好的依据。

醉驾案件办理的疑难问题与解决方案——兼评三机关《醉驾司法解释》

《醉驾司法解释》的出台,有助于缓解"醉驾入刑"后出现的"规则之失"的困局。但是,由于总体基调偏于保守,再加上受到规则创制空间的限制,该司法解释并不能彻底解决当前在办理醉酒驾车案件实践中所遇到的种种难题。为此,应当通过修改法律或者继续出台司法解释,从丰富妨碍酒精检测行为的应对措施、完善醉驾行为的认定标准、明确《刑法》第13条的适用方式以及界定缓刑的适用情形等方面,进一步推动办理醉驾案件规则体系的完善。

刑法第306条的理性解读

刑法第306条是对刑事辩护权的限制和对律师职业的歧视,它被形象地称为悬在辩护律师头上的一把达摩克利斯之剑。对比刑法其他相关条文,不难发现刑事辩护在我国遭受立法歧视的现实。刑事辩护没有空间,究其原因一是因为在中国立法活动被异化为纯粹的权力、利益的较量。二是中国缺乏公正对待刑事辩护的土壤:制度上中国不具备弹劾式诉讼构造和正当程序模式;理念上中国没有真正贯彻无罪推定的原则和人权保障的价值观念;更深层次的原因是中国缺乏法治文化。

对我国刑法第343条之思考——非法采矿罪与破坏性采矿罪立法之修改建议

我国刑法第343条对非法采矿罪和破坏性采矿罪做了规定,为打击破坏矿产资源的犯罪行为提供了有力的法律依据,但由于其在罪状及法定刑设定上存在的一些问题,使得两罪界限不清,引起理论上的一些不必要的争论和司法实践上的模糊,建议应对该法条进行适当的修改。

证人强制出庭制度弱化的趋向与校正——兼论新《刑事诉讼法》第一百八十七条修改的解释

2012年《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》明确规定了证人强制出庭制度,立法目的旨在破解证人出庭难。由于条文表述变"或者"为"且",使新《刑事诉讼法》第一百八十七条规定的人民法院认为"有必要"成为证人出庭的决定因素。然而实证分析显示,如此更改既不宜操作,也难以克服法官消极态度与制度障碍的负面影响。为实现修法预期目的,应该对第一百八十七条规定的人民法院认为"有必要"适用坚持客观解释立场,明确界定需要出庭的关键证人内涵标准和建立程序运行特别是权利救济规则。

刑法休眠条款与有限授权的刑事司法能动——以重构法条竞合的特别关系为视点

以重新建构法条关系的方式,激活刑法休眠条款,是刑事司法解释习惯使用的技术,也是刑事司法能动的重要实践形态。通过一般法条的适用实现特别法条的规制功能,间接地激活休眠条款,是这种技术的关键。在特定领域,早期采用司法准入指令方式激活休眠条款,不符合形式法治的基本要求。相对成熟的刑事司法能动,采用刑事一体化的解决方案,弃用非法经营罪的兜底条款,以新的制度资源构建法条关系。合理的刑事司法能动,以宪法性法律和实定法属性的刑事政策为依据,是中国特色有限授权的刑事司法能动。以宪法性法律为依据的《刑法》第13条规定,实际已将刑事政策作为司法参与犯罪规模控制必须考量的实定法因素,其最重要的司法功能,就是授权最高司法机关以司法解释的形式参与犯罪规模的控制。立法与司法协同控制犯罪规模的体系,具有宪法和刑法的合法根据。在普遍规定罪量要素的刑法体系中,应当区别(特别关系的)法条竞合、法条竞合犯与亚型法条竞合犯的概念和法条适用规则。法条竞合犯,是一个注入中国元素的概念,它对重构法条竞合的特别关系及相应的司法适用,具有不可或缺的释义学功能。

我国无证搜查制度法理之构建——《刑事诉讼法》第111条第二款质疑

《刑事诉讼法》第111条第二款"在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查"的规定,含义比较模糊,可作"重叠式"和"并列式"两种理解。从目前实务运作和立法用语表达习惯来看,"重叠式"理解比"并列式"理解合理。但如果作"重叠式"理解,第二款在三个方面违背了有关搜查制度预设的基本法理。构建我国无证搜查制度的基本法理,对抑止搜查权力滥用和发挥搜查权力的应有效能势所必然。应明确无证搜查的种类,同时将必要性要件、可能性要件和适度性要件作为无证搜查合法实施的构成要件及认定标准。

袭警罪的规范演进与理解适用

《刑法修正案(十一)》的一大亮点,是在《刑法》第277条第5款增设了袭警罪。袭警罪的增设,不仅及时回应了近年来袭警犯罪案件不断攀升的现实和严惩袭警犯罪的呼声,而且为依法惩治暴力袭警行为提供了充分的规范依据,有助于保障人民警察执法时的执法权威和人身权益。在《刑法修正案(十一)》之前,暴力袭警行为主要通过妨害公务罪进行规制,而《刑法修正案(十一)》在《刑法》第277条第5款为暴力袭警行为配置独立的法定刑后,意味着暴力袭警行为的规制正式从依照妨害公务罪从重处罚的模式调整为袭警罪独立规制的模式。在此背景下,如何在司法实践中正确理解适用袭警罪,让规范背后的立法目的在实践中得以真正实现,是当前最为紧迫、重要的研究课题。立足袭警罪的构成要件,在具体理解适用袭警罪时需要注意的是,其行为方式"暴力袭击",应突出人身要素,应将其解释为针对依法执行职务的人民警察人身施加的有形强制力,既包括直接针对警察人身施加的暴力,也包括通过其他物体间接作用于警察人身的暴力,但不包括不针对警察人身施加的暴力和"软暴力";其行为对象"人民警察",不能脱离立法目的单纯进行文意解释或者机械地追求法秩序统一,应当立足当前警察执法实践从职务而非身份的视角进行认定,除有正式编制的人民警察外,正在依法行使职权的警务辅助人员也应当属于"人民警察"的范畴;其限制条件"正在依法执行职务",应当从更加有利于保护人民警察执法权威和人身安全的角度进行适当的扩张解释,将依法处于与执行职务行为密切关联的状态也认定为"正在依法执行职务";其加重处罚条件,需要按同类解释原理认定兜底性手段,并从是否严重危及人身安全的角度进行实质限缩。袭警罪从妨害公务罪中剥离后如何正确理解二者的关系,对暴力袭警案件的正确处理也十分关键。从立法目的和构成要件看,新增的袭警罪与妨害公务罪之间属于法条竞合关系,应按照特别条款(《刑法》第277条第5款)优于一般条款(《刑法》第277条第1款)的规则处理。此外,暴力袭警过程中抢劫、抢夺人民警察佩带的枪支、弹药、爆炸物,导致人民警察出现伤亡或者危害公共安全的,还有可能会触犯故意伤害罪、故意杀人罪与抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等罪名,应当根据具体情况按照想象竞合从一重罪处断等规则进行处理。

刑法第397条规定的罪名应为四个

本文认为 ,我国刑法第 397条规定的罪名应为四个 ,而不是二个或三个 ,从理论上澄清这一问题 ,有利于改变目前有关司法解释的分歧后致司法实践上的消极影响的现状。

非常时期涉疫情犯罪教义学的争议问题

此次涉新冠疫情犯罪,对刑法教义学提出了新挑战,使涉疫情犯罪教义学成为可能,同时带来非常时期刑事政策、刑法理念与规范等方面的争议。依法从严从重涉疫情犯罪之战"疫"刑事政策,并不只是量刑意义的,也涉及从严解释在罪与非罪、此罪与彼罪区分中的实现,涉疫情犯罪的不法性在非常时间尚需进行个别化判断,并需要立足于义务冲突理论化解不法性等争议问题。《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》在以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪的界限上,没有区分法条竞合与想象竞合,这会导致从严解释的政策意图落空。区分涉疫情犯罪之法条竞合与想象竞合的标准,除传统的法理标准外,还需强化政策标准,并发展与实践"明确优先于不明确"的法理标准。

重大责任事故罪相关问题探析

重大责任事故罪修改之后,其整体宗旨也发生了一些变化。首先,刑法第134条第1款和第2款之间成为了一般规定和特殊规定或者说是注意规定的关系;其次,犯罪主体从特殊主体成为了一般主体;最后,在"强令他人违章冒险作业"的认定上必须做实质性考虑。

对刑法第111条的理解适用及其引申——以李某为境外收买、非法提供国家秘密案为例

由国家安全这一犯罪客体所决定,在适用刑法第111条时应将该条中的国家秘密限定为关系国家安全的国家秘密,即应对该条中的国家秘密采用限缩解释。在适用刑法第111条所确定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪这一选择性罪名时,应避免分割评价和重叠评价。刑法解释应取形式和实质相结合的刑法解释,而非丢掉实质的极端的形式解释,即刑法解释应是合情合理合法解释,唯此方可达致刑事正义。

论《刑法》第三百九十条第二款的法律地位——兼评《刑法修正案(九)》对该款的修改

《刑法》第三百九十条第二款对于行贿罪量刑具有重大影响,是具有独立法律地位的特殊处罚规定。在重刑反腐思想之下,97《刑法》这一款被认为是妨碍惩治腐败的"缺陷"规定,《刑法修正案(九)》对于《刑法》第三百九十条第二款进行了从严修改,加大对于行贿人的处罚力度。虽然该款在适用中出现诸多问题,但是这一修改不但混淆了该款应有的法律地位,并且将量刑规范化问题上升为立法问题。

《刑法》第37条功能定位之曲解与辩护

我国刑法理论通说认为,《刑法》第37条具有酌定免刑功能,可以作为独立的免刑事由适用。通说观点得到了司法实践的长期认可和践行。然而,否定论者以刑法第37条立法术语的不明确性、条文位置的非情节性、适用程序的不协调性、适用后果的消极性等理由,对通说观点提出了质疑和批评。但是,经过一番论证表明,否定论者的理由并不能成立,通说观点应当继续坚持。

减轻处罚适用中的一个难题及其解决——兼谈刑法第37条的理解和运用

当法定最低刑为管制时,如何适用减轻处罚,在法律规定上存在漏洞。认为应适用罚金与没收财产的代表性观点实际上加重了处罚,没有合理地弥补该漏洞。对此难题的化解应导入刑法第37条,给予免除处罚。