民事诉讼二审独任制适用条件研究--新《民事诉讼法》第41条评注

新修改的《民事诉讼法》第41条规定了二审独任制的适用条件。其中的实体性要件“案件事实清楚、权利义务关系明确”包含了实质标准,使司法实践的理解存在不确定性。现代司法制度中的合议制功能是发现不同法律意见的原则性共识,提高裁判的可接受性。适用合议制的理由主要不是技术上的疑难复杂,而是法律适用存在相互竞争的理由。只要不存在多个裁判意见交互对话的必要,都可以适用独任制。透过独任制扩张的制度逻辑,可以对二审独任制实体性要件进行规范解释,继而准确理解其他三个程序性要件,防止二审程序中独任制被不当限缩或扩大适用。

论法律选择中的替代条款——兼评《涉外民事关系法律适用法》第41条

替代条款要求在案件与一国有更密切联系时,排除冲突规则对案件的适用,发挥最密切联系原则的矫正功能。替代条款是法律选择的灵活性超越确定性的明证,是"方法"对"规则"的融合和革新,是英美法的自由裁量主义和大陆法的严格规则主义的较量。替代条款的盛行同样诠释了法的正义价值和安全价值之间博弈发展的古老命题,彰显了法律现实主义在冲突法领域的一度勃兴和鼎盛。《涉外民事关系法律适用法》在合同领域没有采用我国已有立法和各国立法中的替代条款,实为一大憾事。

由“彭宇案”看裁判诚信与依良心审判——兼谈《民诉法》第13条第1款对法院和法官的适用性

"彭宇案"折射了社会的诚信危机和对裁判诚信的期待。《民诉法》第13条第1款诚信原则对法院和法官的"适用性",包括法律宣示意义上的间接适用与裁判援引意义上的直接适用:前者毋庸置疑但不宜滥用,后者看似很美然功能有限。裁判诚信要求依法尽职裁判、禁止突袭裁判和不得滥用自由裁量权;民诉法诚信原则条款对法院和法官具有诚信引导、解决民诉法"体系违反"、衡平各方诉讼利益、事后惩戒等功能。裁判诚信的本质,是依照法律和程序,在遵循法律原则适用即衡平方法前提下的依良心审判。

一般保证责任诉讼形态的类型化释评——兼论《民诉法解释》第66条及《民法典担保解释》第26条

基于一般保证责任的制度规范与实践现状,可将其诉讼形态分为仅诉一般保证人、同时起诉债务人和一般保证人、仅诉债务人而一般保证人为无独立请求权第三人等三类。债权人仅诉一般保证人时,《民诉法解释》第66条规定人民法院应当依职权追加债务人为共同被告。该做法在实体上有违抗辩权应由权利人主张的原理,在程序上也与必要共同诉讼的结构相悖,应以法官释明追加债务人予以替代。债权人同时起诉债务人和一般保证人时,因保证责任承担的前提性事实发生于基准时之后,因此判决对保证债务关系的判断不具消极既判力和执行力,针对债权人的求偿,保证人可以提起新诉而不属重复起诉。债权人仅诉债务人时,一般保证人可以作为无独立请求权第三人参加诉讼,根据保证人承担责任与否,判决对保证人发生不同的既判力效果。

由新《民事诉讼法》第55条反思检察机关公益诉讼的法律保障

《民事诉讼法》第二次修正案第55条规定,"法律规定的机关"可以向人民法院提起公益诉讼,仍未明确检察机关的原告主体资格。依据法理分析,在国家利益、社会公共利益遭受侵犯却乏有救济时,人民检察院为维护公益代表国家支持起诉或提起诉讼,是其行使法定职能的表现。基于宪法、人民检察院组织法的立法精神和司法实践,有理由也有必要对人民检察院的公益诉讼起诉权予以肯定。我国检察机关提起环境公益诉讼的原告主体资格、受案范围、环境损害评估及其举证责任、法律程序、诉讼费用承担和案件执行等问题存在法律适用上的模糊或空白,这些为进一步完善法律规定提出任务。

日本技术事实查明机制对我国的启示——基于日本《民事诉讼法》第92条的改正

为了响应日本在进入平成时代提出的知识财产立国战略,并回应产业界进一步对知识产权法律体系进行改革的强烈呼吁,日本司法制度改革委员会对相关法律进行了大幅的调整。在这一改革中,日本充分在已有的法律工作机制基础之上结合各知识产权先进国的制度,建立了基于法院调查官为内部人力基础,专门委员、鉴定制度为外部智力辅助,以技术说明会作为法庭调查程序的技术事实查明机制,并通过《民事诉讼法》第92条第2、3、4款及相关法律进行了明确。研究这一机制逐步构建的过程,对于我国技术事实查明相关机制的参与人员体系的性质构成、法院技术事实调查程序的确立以及提高知识产权审判效率及水平、更好地保护当事人权利,具有极大意义。

不方便法院原则在中国法院的适用及完善--以125例裁判文书为视角

中国法院的司法实践表明,不方便法院原则的适用主要表现为法院拒绝管辖较为审慎、部分案件的说理明显错误或不规范、拒绝适用不方便法院原则的阐述较为模式化以及适用不方便法院原则后存在“一刀切”的处理方式。建议我国法院通过多因素确定可替代法院之存在、改良适用不方便法院原则的严苛条件、视情况采纳中止诉讼做法等予以完善,提升不方便法院原则在中国法院的适用质量。

论涉电商知识产权侵权案件地域管辖规则——以《民事诉讼法司法解释》第二十五条为中心

在司法实务中,涉电商知识产权侵权案件在确定地域管辖时存在争议,主要原因在于对民事诉讼法司法解释第二十五条存在不同理解。从该条的历史演变可见该条主要针对的案件类型应当是因信息网络侵权导致侵权行为地和结果发生地难以确定的案件。但“信息网络侵权”一词含义过于泛化导致对该行为的认定存在分歧。同时,涉电商知识产权案件的特殊性在于其销售行为包括“信息发布”与“交付行为”两部分,虽两部分侵犯了不同权利,但在管辖确定之时存在“捆绑效应”;此外,虽然地方法院为了解决这一问题进行了探索,但是仍然存在不足。要使得司法审判在这一点上得到统一,可以从立法目的出发对第二十五条进行区别适用。

民事证明责任本质的再认识——以《民事诉讼法》第112条为分析对象

证明责任制度是现代司法制度的有机组成部分。理论界对证明责任本质的认识经历了从主观证明责任到客观证明责任的深化。主观证明责任从当事人的视角解释证明责任,将这一制度解释为当事人就所主张的事实向法院提供证据进行证明的责任,客观证明责任从裁判者的视角解释证明责任,把这一制度解释为法官在适用法律过程中用于克服要件事实真伪不明的裁判规则。法官适用《民事诉讼法》第112条处置疑似虚假诉讼案件,是法官主动提出可能是虚假诉讼的假设,然后依职权收集证据进行确认,如果最终是否为虚假诉讼无法确定,法官就不能适用第112条驳回诉讼请求并对当事人进行制裁。这表明法官适用了证明责任的裁判规则,同时也表明证明责任可以与当事人的主张无关、与当事人提供证据的责任无关。正是在这一过程中,证明责任的本质得到了充分体现。

《民事诉讼法》修改与不予执行仲裁裁决——以北京仲裁委员会为对象的实证分析

目前学界和仲裁界对《民事诉讼法》第213条规定的不予执行仲裁裁决的条件是否修改及怎样修改存在较大争议。为了给相关讨论提供有益素材,有必要取得来自仲裁及司法实践的第一手资料并作实证性的考察。通过对北京仲裁委员会1995-2010年仲裁裁决被不予执行的裁定进行分析发现,影响不予执行的因素是多元的。从实务的视角出发,至少应把第213条第(四)款牵涉事实认定的事由统一到《仲裁法》第58条作为撤销仲裁裁决事由的"伪造或隐瞒证据"的规定上去。

我国民事诉讼既判力遮断效的制度构造

民事诉讼既判力不仅是对判决公信力的表征,更是对实体权利救济和程序安定价值的重要保障,故既判力问题是民事诉讼法体系的重要部分。鉴于我国既判力理论的不完善以及相应制度的缺位,从法体系完善和法价值实现的层面考量,应当以既判力遮断效作为切入,通过对遮断效制度的构建,反哺既判力制度的体系化。就遮断效的构建而言,其应然的构造为:以终审的法庭辩论终结为标准时,并以标准时作为基点,判断既判力的遮断范围,同时以受到严格要件限定的“可期待性”规则作为补充。在遮断效制度的具体适用上,可以根据诉的分类以及权利的类型,进行场景化的展开,但皆须以程序保障兼顾实体权利救济作为具体衡量的价值基准。