宪法中的法益衡量：一种可能的重构--以阿列克西的理论为思路

在宪法上,法益衡量的地位较之于其在民法上的地位更为显要,其本身作为一种面向现实且围绕规范而展开并形成判断的方法,既是对法律形式主义的反动,也是对现实主义阵营中的某些虚无论调的克服。但作为含有价值判断的一种方法,衡量在各国学术界也颇遭争议。对此,德国当代著名法学家罗伯特.阿列克西则从规范结构的视角为衡量提供了一个没有矛盾的明晰概念和精致的法结构,在这种结构框架中,实体的内容是借助法律论证理论及工具加以证立的。由于这种衡量理论乃以规范分析为进路,并能容纳其他法学方法,为此在一定程度上消除了对衡量的有关质疑,并在重构衡量理论,寻求衡量正当化的进路上具有重要意义。

空白刑法规范合宪性审查的路径与方法

空白刑法规范固然可以避免刑法立法上的累赘与重复,可以确保刑法为其他法律保障法的属性。但是,部分空白刑法规范亦有违反宪法的疑虑,需要将其纳入合宪性审查的范畴,以实现刑法之自由与安全价值之间最佳平衡点。不能不加区分地认为所有的空白刑法规范都违反了明确性原则、法律保留原则,空白刑法规范的指向与补充规范内容不对应的现象违反了明确性原则,空白刑法规范所参照的补充规范应当尽可能清晰和明确,否则应在司法层面排除适用。空白刑法规范是否违反法律保留原则的判断需要从实质上进行,绝对空白刑法规范违反了法律保留原则。对此,刑法立法应当通过变部分绝对空白刑法规范为相对空白刑法规范的方式减少绝对空白刑法规范的数量。

新刑诉法羁押必要性审查程序再探

随着公安司法机关相继出台对新刑事诉讼法的司法解释和规则,新刑诉法第93条确立的羁押必要性审查程序在适用上有了更为详尽的规范。从比例原则的角度来深入考量,羁押必要性审查程序不仅应当体现出程序的启动方式多样和适用范围宽广,还应体现出对羁押理由的综合价值判断,特别是对于排除社会危险性的认定,要在证据与事实的基础上结合诸多因素予以衡量。

图书编辑审稿中的价值判断

稿件价值的高低取决于编辑审稿能力的强弱,编辑的审稿能力和稿件价值的判断息息相关。但是在实际审核过程中,由于稿件的种类繁多,在对稿件价值进行判断时非常复杂,所以要求编辑具有一定的审稿能力。编辑对稿件的价值进行判断时,涵盖的范围非常广泛,除了作者本人的价值观点,还包括一定的社会观点、历史观点以及世界观点等,对作者的思想价值判断尤为重要。越是复杂的稿件,对编辑的判断能力要求也就越高。因此,笔者对编辑审稿中的价值判断进行探讨研究,并提出了一些价值判断的原则,希望可以为编辑对稿件价值判断能力的提升具有一定帮助。

民法上的利益位阶及其考量

利益位阶是解决民事权益冲突的途径。确立利益位阶的规则,可以包括权利优于利益、公共利益优于个体财产利益、人格利益优于财产利益、生命健康权优于一般人格权等规则。在确定具体利益位阶时,如果法有规定,司法者应尊重立法者做出的价值选择。如果法无规定或存在漏洞,则需要裁判者以利益平衡为目的,综合考量系争利益与个人生命健康、个人尊严、社会其他成员,以及社会经济秩序等之间的关系,根据"实践调和"原则行使自由裁量权,对冲突利益的位阶进行排序,为解决利益冲突奠定基础。

比例原则适用的争议与反思

当前对比例原则的公私法适用范围、比例原则与成本收益分析的关系、比例原则的逻辑结构等问题存在较大的分歧,甚至存在误解。通过追根溯源考察比例原则的思想起源与全球适用可以发现,比例原则在越来越多的制定法中得到了直接明文或间接隐含规定,法院从"必要性"、"合理限制"、"法治国"、"本质内容"等条款解释出比例原则的情形最为多见。比例原则的本质在于调整手段与目的之间的理性关系,有助于为权力与权利的行使提供合理的尺度。比例原则不仅仅是一个行政法原则,其在公法和私法中都应有更加广阔的适用空间。尽管合比例性分析存在过大的主观性与不确定性,但比例原则具有不可替代的损益权衡功能,其不应也无法被成本收益分析所取代。"二阶"说和"三阶"说的比例原则都存在逻辑缺陷,应确立同时评价目的正当性与手段正当性的"四阶"比例原则。

比例原则可否升格为一项宪法原则

伴随比例原则的研究热潮以及跨部门法的发展态势,越来越多的国内、外学者主张,将比例原则从公认的行政法原则升格为一项宪法原则,并从规范主义和功能主义两种进路展开论证.作为国家根本法的宪法,其原则不仅需要符合法律原则之法律性、抽象性以及融贯性等形式要件,更应当满足现代法治之最高性、普遍性以及稳定性等实体要求.以此为标准,既有的规范主义论证进路和功能主义论证进路皆存在一定瑕疵,或存在牵强附会之嫌,或难以实现逻辑自洽.比例原则只是法治、人权保障等价值理念的下位概念,是实现这些价值理念的一个重要"工具",其作为一项宪法原则并不适格.强行将比例原则升格为一项宪法原则,不仅是对比例原则内涵的误解以及价值功能的过度"拉升",而且还会带来一些潜在危害,导致比例原则日益泛化,渐失其具体形貌和特色.