民国初年民事“第一法源”的确立——民初大理院对“现行律民事有效部分”的形塑

学界普遍认为《大清现行刑律》民事部分的效力由1912年4月3日南京临时参议院的决议所确立,但梳理史料却能得出不同的结论。原因在于,该决议由南方政权作出且并未被北洋政府承认,故民事法源的空白未在立法层面得到解决。“现行律民事有效部分”的确立,离不开大理院在“司法兼营立法”过程中的塑造。民初民事“第一法源”的确立,大致经历了通过《大清民律草案》的尝试与挫败、大理院确立“现行律民事有效部分”的地位、剥离《大清现行刑律》刑法属性及该律地位的巩固等阶段。纵观民事“第一法源”的确立,自清末兴起的“诸法合体说”起了关键作用,大理院根据该观点将《大清现行刑律》区分为不同的部门法,既解决了“无法可依”的困境,又避免另立新民法将会遭受的阻力。

婚姻关系视角下清末女性权利的保障——以《大清民律草案》婚姻章为例

《大清民律草案》婚姻章中赋予了女性财产所有权、一定的婚姻自由等民事权利,力图通过婚姻自主、财产私有促进女性地位的提高,对后世产生了积极的影响。

中国著作权法三十年(1990-2020)

《中华人民共和国著作权法》施行已三十年,在著作权制度的激励下,我国发生了跨越时代的巨大变化。认识中国著作权制度的起源与历史,脱离不开有关中国历史。著作权法律体系发展历程中,主导着社会变迁、制度变革和利益调整的,归根结底,是四十年前改革开放起步的“觉醒”之结果。“觉醒”就是启蒙,就是思想解放,转变观念。著作权法既是法律,也是一部现代文明百科全书式的启蒙教材。它蕴含的科学、民主、自由、公平、正义和私权精神,归根结底是进步的现代观念。站在今天看未来,现代思想启蒙仍任重道远,应坚持理性的现代观念,不断解放思想、持续启蒙、深化改革、扩大开放。

也谈中国古代律典的性质和体例——以《唐律疏议》和《大清律例》为中心

本着现代法理学的部门法理论原则 ,以《唐律疏议》和《大清律例》为例 ,对中国古代律典的性质和编纂体例进行了详细论证分析。指出问题的关键是古今对“刑法”、“犯罪”、“刑罚”三概念的理解截然不同 ,所谓“古代律典只是刑法典 ,其编纂体例是诸法分立、民刑有分”的观点是错误的。传统看法把“诸法合体、民刑不分”作为律典的编纂体例是有其客观依据的 ,简单抛弃这一说法只会导致认识上的混乱。

清末《海船法草案》述评

清末《海船法草案》是清末变法修律,编纂商法典时的产物,也是中国近代第一部专门、完整的海商法草案。该草案在体例和内容上广泛吸收日、德等国的海商立法,与当时世界各国海商法相比也不失其先进性。《海船法草案》虽未经审议和颁行,仍在中国海商法史上具有开创性意义,其价值也通过影响民国海商立法得以体现。北洋政府时期,将《海船法草案》简单修改后定名《海船法案》颁布实施。南京国民政府的海商立法也将《海船法草案》作为重要的立法参考。因而,清末《海船法草案》是研究中国近代海商法的重要文本,在中国海商法史上具有地位。

从《大清民律草案》“亲属”“继承”两编的界定看我国法律文化的近代转型

《大清民律草案》是我国历史上第一部民法草案,其“亲属”、“继承”两编的规定中既有一定的西方资本主义法律精神,也承继了传统中华法系中以父系家族为本位的宗法思想。作者认为这是缘于三方面原因:一是晚清时期社会结构发生了前所未有的变化。二是西方法律思想已在一部分知识精英和洋务派官僚中深入人心。三是晚清统治者仍是当时世界上最保守的统治集团之一,我国传统的封建礼教思想在社会意识形态中的影响还极为深远。《大清民律草案》中的这种矛盾性真实地反映了我国近代社会的变迁和法律文化的转型状况。

《民事刑事诉讼暂行章程》考略

学界一般认为,清末修律过程中,修订法律馆一共起草了三部诉讼法草案。但通过有关档案资料的梳理,可以断定还有另一部诉讼法草案存在,这就是《民事刑事诉讼暂行章程》。清廷起草这部章程,是为了应付《法院编制法》颁布之后、两部诉讼律颁布之前的即时之需;但是由于时局的发展,这部草案却最终没有被奏进。

清代回疆法律适用的调适——以刑事司法与民事司法的考析为视角

清朝政府在对回疆进行司法治理时,既运用了国家法,又有条件地保留和吸收了以伊斯兰教法为核心的当地民间法,使二者在适用的过程中找到契合点。这种在法律适用方面所做的调适,使得上述两种法律体系在调整回疆的各种社会关系时具有互补性。

清代的民事法源问题再探析——以巴县档案中的坟产讼案为中心

在清代的民事审判中,官府并非严格依照《大清律例》,而只是参照了《大清律例》的基本原则。《大清律例》中的相关规定除了具有参照作用外,还具有威慑作用和原则的指引作用。同时,由于民间习俗得到司法认同,官府在审断中还需考虑"天理"和"人情"等因素,州县官通常将"情、理、法"作为一个"整体性"原则来考量具体案件。因此,清代的民事审判不是黄宗智所谓的严格"依据律例进行判决",也并非滋贺秀三所言的"依据情理"进行"教谕式的调解",应该从"法律多元"的视角来考量清代的民事法源问题。

清末民事诉讼法的演进

八国联军侵华后,统治阶层意识到以旧有方式延续其统治成为不可能,遂推动例律的修订。此外,西方国家在华享有的领事裁判权,一方面维护了本国国民的利益,另一方面也使华人了解到文明国家的先进诉讼法制。英美日三国与清政府约定以修律换取其领事裁判权的废除,成为修律的直接动机。沈家本等修律大臣先后奏进《刑事民事诉讼法草案》、《民事诉讼律草案》,两份草案各有特色,其中《刑事民事诉讼法草案》尤其特别,兼具英美国家的诉讼特点,而《民事诉讼律草案》则具有浓厚的日本民事诉讼法色彩。

国家与社会的冲突和整合——论明清民事法律规范的调整与农村基层社会的稳定

国家与社会的关系问题 ,一直是学术界讨论的热点问题。在中国古代社会 ,国家与社会的矛盾、冲突与对立是经常存在的 ,有时甚至极为激化。如何解决这一问题 ,往往成为社会是否稳定的关键所在。对此 ,不仅封建统治者关注它 ,希冀维护和巩固其统治 ;而且在朝和在野的官僚和士大夫亦十分关注它 ,并力图去寻找解决国家与社会矛盾、冲突和对立的最佳对策与方案。该文以明清时期国家与社会为样式 ,从明清时期最高统治者对民事法律规范不断调整以缓解国家与农村基层社会之间的矛盾、冲突与对立的角度 ,探讨和剖析了中国封建社会客观存在的国家与社会的冲突与整合问题。指出 :明清时期民事法律规范的调整 。

试析清代蒙古地方法中的民事法规

清代蒙古地方法规有关民事法律行为的规范,是在继承北元时期诸法典中的民事法律规范内容的基础上,对物权、债权债务、婚姻家庭和继承权等方面进行的更为详细的规定,成为蒙古封建扎萨克诺颜自主裁决的独特法律规范。

清代回疆社会生活中的民事习惯法探究

18世纪中叶,清王朝统一新疆后,基于新疆地区特殊的民族、宗教情况,对维吾尔族聚居的回疆地区采取"因俗而治"的政策,反映在法律治理中,则表现为"二元一体"的法制格局,即在涉及维护封建统治秩序根本利益的刑事领域主要采取以《大清律例》为代表的"国家法";而对与回疆地区维吾尔族宗教生活及风俗习惯具有紧密联系的民事领域一般施行以伊斯兰教法为核心的"习惯法"。这种"二元一体"的法制格局,一方面有利于维护国家法制统一的原则,另一方面也体现出对回疆地区维吾尔族民众的宗教感情和传统法律观念的充分尊重,从而有效地维护了回疆地区社会生活的稳定与发展。

晚清民法近代化论略

1911年,清政府颁布了《大清民律草案》,这是中国历史上的第一部民法典,它揭开了中国民法近代化的序幕。本文主要对晚清民法改革的背景、《大清民律草案》的主要内容、历史意义及局限性等问题进行一番剖析。

明清东北地区民事法律制度变迁特点研究

历代封建中央王朝都极力把中央权力渗透到边疆地区,使边疆的法律制度逐步内地化、趋同化,进而实现中央王朝稳定边疆的政治价值。稳定和秩序是社会得以正常运行的必要条件,要实现这种政治价值就必须要有一套制度体系作为载体。法律尤其是民事法律是民族精神的产物,它具有民族性,各民族均有自己的民间法,各自的民间法体现各民族的民族精神,而成为各民族的法律。由于封建帝国不注重民事问题,因此民事法律制度的这种趋同化较之于刑事法律制度缓慢得多,但是在缓慢的变迁中仍然体现出趋同与多元并存的局面。

论《大清新刑律草案》对罪犯基本权利的保护——近代三大刑法基本原则视角下的分析

《大清新刑律草案》渗透了西方近代进步法律思想和法律原则,不仅全面体现了西方近代刑法三大基本原则,即罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道主义原则,而且从法律制度上较为鲜明地表现了对罪犯基本权利的法律保护。这标志着中国传统法律开始向近代转型,既是中国传统法律从维护国家权力向保护个人权利转型的开端,也是近代中国人权保护法制化的开端。该法律草案也存在着明显的历史局限性。

清末《海船法草案》再评价

《大清商律草案》自清末起就受到"于国情不甚相合"的批评,其第五编《海船法草案》自然也在评价之列。从19世纪后半期中国沿海地区航运格局的转变进行了分析,并在对西方海商法通过新式航运传入中国,而传统海商规则随帆船航运业的衰败逐渐退出历史舞台的史实进行深入探讨后,认为至清末修律时,通过移植方式制定的《海船法草案》的内容与新格局下航运实践中通行的规则基本一致,基本不存在与国情、商情不合的弊端。

张之洞的法律思想(一)

张之洞论法律之提要:1)崇扬封建旧法,特别是《大清律例》,主张执法从严从重。2)要求变法修律、学习西法,但反对提倡民权、实行司法独立。3)批评新订的《大清新刑律草案》和《刑事民事诉讼法》,认为刑罚太轻,违背礼教,不适用于中国。4)重视办学,宣扬办学宗旨,制定学堂章程,特别是强调办专门的法律学堂。5)办理中外交涉有不亢不卑之处,但教案处理也有不当的地方。更有为了争取外国支持、为了支付赔款而出卖国土的思想。张之洞作为清末重臣,其法律思想既有保守的成分,即出于维护封建统治的需要,也有新的创建,后者对后世法律建设颇有启发和影响。

张之洞的法律思想(二)

张之洞论法律之提要:1)崇仰封建旧法,特别是《大清律例》,主张执法从严从重。2)要求变法修律、学习西法,但反对提倡民权、实行司法独立。3)批评新订的《大清新刑律草案》和《刑事民事诉讼法》,认为刑罚太轻,违背礼教,不适用于中国。4)重视办学,宣扬办学宗旨,制定学堂章程,特别是强调办专门的法律学堂。5)办理中外交涉有不亢不卑之处,但教案处理也有不当的地方。更有为了争取外国支持、为了支付赔款而出卖国土的思想。张之洞作为清末重臣,其法律思想既有保守的成分,即出于维护封建统治的需要,也有新的创建,后者对后世法律建设颇有启发和影响。

中国法学史上董氏三大家法学思想比较研究

董仲舒,西汉经学大师,善于《春秋》《断事决狱》,主张刑不仅下庶人,而且上大夫,体现了《春秋》的重民、重义。董康,近代法制改革家,主张改革封建旧律,向东西方资本主义国家学习新法,但也继承与吸收古代优良的法制与思想,所以特别推崇与尊敬董仲舒。董必武,赞赏三民主义,批判封建旧律,反对采用资本主义法律与思想的《六法全书》,而是实行民主法治。认真审判案件,一切从实际出发,不冤枉一个好人。三人虽处时代不同,但爱护关心人民是一致的,所以都是人民的法学家。