以欧盟为中心看欧洲私法的法典化趋向

随着欧盟政治一体化的不断推进,欧洲法律一体化的步伐也日益加快,其中欧洲私法的法典化趋势尤其引人瞩目。欧盟自身的发展动力,以及法学界围绕《欧洲民法典》工程进行的学术准备,推动欧盟采取正式行动,着手解决欧洲私法面临的困境;其立法规划最终落实为一项所谓的《共同参照框架》。这份即将出台的法律文件是实质的法典编纂,将引发一场深远的欧洲私法的法典化变革。然而受制于欧盟权限,欧洲私法的法典化呈现出不同于传统的独特性。

中国海外投资保护:东道国非宪法程序政权更迭下的分析

随着中国海外投资规模的增长,人们越来越关注海外投资安全问题,这也是中国海外投资者面临的最重要的问题之一。由于东道国发生非宪法程序政权更迭导致海外投资受到威胁,其所受影响和破坏力难以估计、难以预防,投资者遭受的损失超过其他风险下的损失范畴,而通常情况下可采取的投资保护措施在非宪法程序政权更迭的情况下会遭受重重阻碍。鉴于此种特殊情况,需要投资国采取特殊措施来保护海外投资,包括投资国承认东道国新政权、参与在东道国的军事行动等。投资者则须预防性地做好索赔准备。除此之外,中国还应积极完善中国海外投资保险制度和双边以及多边的投资协定,完善和培育风险研究评估体系和行业协会。

欧陆民法与宪法关系之演变:基于立法史的考察

近代欧陆民法典大多为威权时代的产物,法典编纂往往与君主立宪制集权政体相联系,是其彰显国家认同和实现政治统一的基本手段。欧陆民法典在晚近之前的崇高地位得益于其在西方民族国家建构中扮演着一种"宪制"法的角色,而它在晚近的衰落恰好处于"固有意义的宪法"朝向"立宪意义的宪法"之转变的延长线上。资产阶级国家的政体从自由主义类型的"法治国"朝向自由主义与福利主义兼济型的"社会国"的重大转变,导致欧陆民法典赖以建基的社会与经济基础发生了实质变更,欧陆民法典面临崩解危机当是必然趋势。欧陆民法典地位的衰落与其刚性宪法绝对地位之确立,两者之间呈现此消彼长的互动关系。

罗马法中的贸易——以介于传统与变革中的要物消费借贷契约为例1

从教义学的角度可以看出,多处罗马法原始文献表明消费借贷是一种要物契约,即伴随着订立契约之合意、当事人通过让渡一定量的替代物而成立该种契约。然而仔细观察我们还会发现,这些原始文献还呈现了愈发重视合意要素的价值之趋势,如在所谓的交付的"去实物化"("短手让渡")中,在合意确定返还的地点和时间问题上,在与交付同时做出的返还替代物的庄严承诺("要式口约")中,以及在承诺提供消费借贷的要式口约中,均可看出此点。所以,罗马法体系中的消费借贷,既有法学家们从抽象意义上界定的要物契约,也有实践所催生的合意契约。这一历史考察,加上对古老欧洲大陆的近代民法典和各种软法草案的评价,有助于我们透彻理解欧洲民法学界关于要物消费借贷和合意消费借贷的二元争论。这些争论忽视了两种模式和谐并存之可能;而实际上,这种解决方案在罗马法中已经显现。

欧洲私法的法典化:《欧洲共同买卖法》视角下的历史反思

本文在分析论证了民法典若干基本特征之后,考察梳理了18世纪晚期至19世纪早期促成各国民法典产生的历史因素,并针对相关讹传和谬误展开分析与检讨。目前(2012年),一项关于制定《欧洲共同买卖法》规则的提案已明确被纳入欧洲立法规划中。本文依托既有的历史经验,拟评估这一努力最终成功的可能性。因此,本文审视了过去曾提出的有利于私法法典化的观点,并检讨了推动私法典成功的其他因素。总而言之,欧洲合同法(更不用说欧洲民法典了)的诞生,或许还有很长的一段路要走。

反对冯·巴尔的欧洲民法典

冯·巴尔教授所起草的欧洲民法典体现了构建欧洲整体法律秩序的雄心壮志。但是欧洲民法典草案的立法精神更多地是从欧洲大陆来的,特别是德国的法学传统出发的,对普通法的影响与地位则有肆意的忽视与抹煞。因此,从法律本体论与认识论的视角来看,欧洲民法典草案偏重抽象性,忽视差异性;强调形式化,反对人本主义;其所宣称的"公正无私"、"不带偏见","不偏不倚"也是虚伪的。事实上,民法法系与普通法系两种传统存在着不可调和的冲突与差异,由民法法系传统所推动的欧盟法的普遍化进程注定会遭受失败。

欧洲示范民法典草案消费者撤回权制度对我国的借鉴意义

我国新修改的《消费者权益保护法》首次引进了消费者撤回权制度,引发了社会各界的广泛关注与讨论。与《欧洲示范民法典草案》相比,不难看出,在适用范围、期间、消费者经营者的权利义务、法律后果等具体制度方面,我国的消费者撤回权制度有许多局限性。《欧洲示范民法典草案》规定了较为详备的消费者撤回权制度,对我国相关制度的完善具有重要的借鉴意义。

欧盟私法法典化与我国民法典的制订

随着欧盟一体化进程的加快,客观上要求欧盟在私法领域制定一部内部协调统一、具有宏观性、体系性的民法典,经过法学家的理论准备,欧盟官方对学术研究的响应和对私法发展方向的正确选择,最终促使《共同参考框架(草案)》(DCFR)的完成。欧盟私法法典化进程中,虽然具有浓厚的工具色彩,但融合了不同的法律文化与传统,体现出了现代私法的最新理念与精神。欧盟私法法典化在法典的制定、法典的精神以及法典的结构、内容、统一性方面,无疑对我国民法典的制定具有很大的借鉴意义。

日本民法典编纂的政治学(1868—1912)——比较法视野下习惯法在法典中的地位

就习惯法而言,欧陆民法典载有严格的排他性条款,而日本民法典则允许许多重要的法律习惯继续存在。本文将通过比较欧陆法典化的政治背景和日本引入民法典的原因来解释这种差异。在欧洲大陆,法典编纂的主要目的是实现国家层面的法律统一,这被认为是民族国家建设过程中的必要条件。而习惯法主要是地方法,所以必须完全废除。在日本,法典编纂的主要动机也是政治性的,日本人希望通过编纂法典的方式来使西方列强相信日本的法律制度已经实现了现代化,进而可以修订其与列强之间签订的不平等条约。由于实现法律统一只是次要的,所以不需要完全废除习惯法。相反,至少在挽救部分日本法律传统方面,保留法律习惯被证明是一个极好的办法。