实行过限研究

实行过限是共同犯罪中一类独特的错误形态,当属刑法中错误论的范畴;实行过限问题关系到共同犯罪的认定及共犯的成立范围。在实行过限的场合,部分行为人完全有可能就过限行为成立新的共犯关系,有必要就前后两种不同的共犯之间的罪数问题作深入分析,并以此确认各行为人的刑事责任。

矿业权公示的意义就在于取得公信

近年来由于对不动产物权登记的性质在理论层面没有准确的认知,在法律规范层面也欠缺明晰的界定,导致了实际操作层面涉及不动产物权登记的争议时,当事人不知通过行政诉讼还是民事诉讼来解决。为此,最新出台的《物权法司法解释(一)》用开头的两个条文1来关注不动产登记与物权确认或基础关系的争议。矿业权作为不动产物权的一种,其公示的方式自为登记,本文将以矿业权转让问题为引子,对在矿业权转让的过程中所涉及的理论难点进行抽丝剥茧式的分析,以期得出矿业权公示的意义就在于取得公信力的结论,并基于此来澄清实践中长期存在的某些观点之谬误,为相关争执的解决提供理论基础。

行政事实行为之救济途径问题——从审判实践及制度效益考量

尽管针对违法行政事实行为单独设置确认判决在技术上不存在问题,但从实证分析及制度效益的角度看:1.我国行政诉讼法及相关司法解释并未将事实行为纳入其受案范围;2.我国现行行政程序司法审查制度以及国家赔偿制度,已经起到了控制和救济违法行政事实行为的功能;3.在我国行政诉讼中设置独立的确认违法判决制度作为行政事实行为的救济之道,理论与实践依据均不充分;4.从制度效益看,也不是一种有效益的制度设计。因此,在我国现行法律框架下,行政事实行为的救济之道应是充分利用现行的行政程序司法审查制度和国家赔偿制度,而不是将行政事实行为纳入行政诉讼受案范围。

论现物要约制度在我国的建构

未经消费者订购而邮寄或投递商品 ,在大陆法系国家称之为现物要约 ,一般规定于有关消费者权益保护的法律法规中 ;在英国则通过单行法规加以规制 ,在我国 ,现仍处于法律调整的真空状态。为期消费者权益得以切实保护 ;无序的法律关系得以调整 ;商品交易更趋多样化 ,应借鉴大陆法系立法例并结合英国的立法经验 。

以股权转让方式转移土地使用权行为的效力

研究目的:澄清股权转让与土地使用权转让之间的关系,为行政执法和司法中处理因股权转让引发的土地使用权纠纷提供依据。研究方法:综合采用规范分析、价值分析与案例分析等方法。研究结果:以股权转让方式转移土地使用权的合法性问题产生的根源在于对股权与实体资产之间关系的认识分歧。应当将土地使用权主体变更与否作为判断是否构成以股权转让之名行土地使用权转让之实的一般标准,但是,在公司法人形骸化、公司股权与土地使用权实质同一的情形例外。《城市房地产管理法》第38条的规定为效力性强制性规范,应当有限度地适用于股权转让行为。研究结论:以股权转让方式转移土地使用权行为的效力不可一概而论,需要平衡股权转让自由与土地市场流转秩序之间的关系。

论作为行政教育措施的训诫

从人权与公民基本权利保护角度出发,训诫在行政执法实践中训诫措施的适用频率与其可能对相对人权益的影响存在相当程度的张力。由于缺乏较为明确的规范依据,训诫的性质与救济等内容存在纷繁各表的理解或认知。通过适用条件、规范定位、制裁性与强制性等学理分析可以发现,训诫是不同于行政处罚、行政命令等法律行为的事实行为,当前宜采取更具有可操作性的实用性方案,借助《行政处罚法》的修改将训诫定义为行政教育措施,实现其中“处罚与教育相结合”条款的具体化,并以司法裁判、行政自纠、监察监督、申诉控告等方式提升训诫的规范化程度。

黄色交通信号灯的法律性质及其救济

交通标识主要有指示性、警告性和禁令性标识三类。指示性标识与警告性标识对人的效果一般属于行政事实行为,禁令性标识则属于单方行政法律行为。黄色交通信号灯是种特殊的交通标识,在域外一般是禁令性标识,但在我国则根据对法律的不同理解,特定情况下可以分别被视作警告性标识和禁令性标识。法律性质的不同导致救济方式不同。因黄色交通信号灯而造成的侵权,相对人一般可以通过行政诉讼、行政复议的方式寻求救济。但在国家赔偿方面,由于黄色交通信号灯的法律性质未定,因此存在一定的难度。

警察文明执法的修养之道——陈晋胜教授《行政事实行为研究》评鉴

陈晋胜教授2010年出版的《行政事实行为研究》一书,对"行政事实行为"进行了理论阐释、学理分析和系统论证,探索出了行政事实行为理论研究的应用价值。其阐释的"人本"理论,强化着警察人性化执法的基本思想;揭示的一般理论,修正着警察人性化执法的基本动因;阐释的专业理论,指导着警察人性化执法的基本实践;阐释的道德价值理论,增强着警察人性化执法的基本理念;阐释的公安理论,提升着警察人性化执法的文明举止。

重构民事行为制度体系

法律行为概念作为近代民法理论最为显赫的成就 ,对我国的立法实践有着深刻的影响。然而由于我国法理学和民法学以及其他部门法学共同使用这一概念 ,造成民法中关于法律行为的制度体系和分类标准相互冲突 ,给法学学习和立法实践带来极大不便。本文以民事行为作为统帅全部涉民法行为的总概念 ,尝试对民法中的行为体系进行重构 ,以期能澄清被普遍误解的关于法律行为、民事行为。

论行政约谈法治化路径

行政约谈在实施中存在“缺位”“越位”以及缺乏实效的困境,在制度上存在立法层次低以及不健全的缺陷。应定位行政约谈为行政事实行为中的非正式行政行为,将行政约谈的类型分为常态的行政约谈与异化的行政约谈;常态的行政约谈包括行政指导型约谈与行政调解型约谈,异化的行政约谈包括行政命令型约谈与行政处罚型约谈。应制定《行政约谈条例》进行统一立法,以“依法约谈”为基本原则,以政府职能边界、约谈对象违法情形、与其他行政行为关系三个标准确定行政约谈的适用范围,构建能够保障约谈对象与公众的知情权、参与权以及行政约谈的实效性与效率的程序制度,将行政命令型约谈、行政处罚型约谈、规制性行政指导型约谈纳入行政救济的范围。

教育惩戒与行政处罚的关系辨正——围绕《中小学教师实施教育惩戒规则(征求意见稿)》的思考

《中小学教师实施教育惩戒规则(征求意见稿)》发布后,教育惩戒权是否属于国家教育行政权、教育惩戒行为是否属于行政处罚引发讨论。教育惩戒开始出现在地方立法中,现实中的表现更是灵活多样。在我国法律体系中,教育惩戒不同于管教、处分和体罚。教育惩戒权不是国家权力,更不因《中小学教师实施教育惩戒规则》的制定而成为国家权力,而是专业权力,是学校和教师教育教学自由的范畴,教育惩戒行为应限于事实行为。揆诸各国,并无统一的教育惩戒模式。将教育惩戒与行政处罚区分开来,是最小代价的立法选择。

盘查制度内涵刍议

盘查是指公安机关人民警察为维护社会秩序,依法对形迹可疑和有违法犯罪嫌疑的人进行截停、盘问、检查的职务行为。警察盘查可以有效控制违法犯罪,可以增加街面警力,提高处警的机动性,还可以采集治安信息。实施盘查的主体须是公安机关人民警察;实施目的须是为了维护社会治安秩序;实施盘查必须遵循一定的法定程序;实施目标对象是形迹可疑和有违法犯罪嫌疑的人;盘查具体包括盘问和检查;盘查分为当场盘查和留置盘问。

论行政事实行为的可诉性

行政事实行为是行政主体的一种行为形式,尽管不产生法律上的约束力,但行政事实行为本身所具有的特性表明了其可能对行政相对人的合法权益产生侵害,进而决定了对其所造成的损害结果进行救济的必要性。司法救济是行政事实行为法律救济的重要途径,目前,我国仍未能将行政事实行为纳入行政诉讼的范围之内,我国应尽快解决行政事实行为的可诉性问题,以达到充分保护行政相对人合法权益,规范行政权力行使的目的。

浅析私法中的事实行为

在私法领域,随着"大陆法系民法学中最辉煌的成就"——法律行为制度的创立,人们对事实行为,这一同样重要的法律事实的关注愈来愈少。因此,为了促进民法基本理论的发展和完善,有必要对事实行为的内涵、内在本质进行合理地界定,把侵权行为排除在事实行为之外。同时,应当通过意思表示等要素把事实行为与法律行为、准法律行为等进行严格地区分,加深人们对事实行为理论的理解和认识。

通过对一件重婚案件的审理谈重婚罪的犯罪构成和法律类型

一夫一妻制是我国法律对于婚姻关系规定的基本原则,重婚行为侵犯的正是我国一夫一妻的婚姻关系制度,破坏了我国社会主义的婚姻、家庭制度,必须予以刑事处罚。在司法实践中,重婚行为又表现为不同的类型,而不同的类型其构成犯罪的条件亦有所差别,应当根据不同的情况区别对待。

《民法典》第1165条第1款(过错责任一般规定)评注

《民法典》第1165条第1款是侵权法中过错责任的一般规定,规范意旨在于填补损害、抑制侵权和保障行为自由。体系关联上,《民法典》中诸多规定属于该款之特别法。行为人承担过错损害赔偿责任时,须以其行为有违法性为前提。若不将违法性作为独立要件,第1165条第1款所指示之构成要件可分为:可赔偿的损害、过错行为与因果关系。违法性既可用来阐明损害之可赔偿性,也可用来阐明行为之过错。各构成要件中,可赔偿的损害涉及违约责任与侵权责任之区分以及纯粹经济损失之可赔偿性等问题;过错行为在第1165条第1款并未被区分为故意和过失,可以理性人标准统一判断;因果关系上可采事实因果关系和法律因果关系两分法。过错和法律因果关系都涉及可预见性,前者中的可预见性针对“某种”不合理的损害,而后者中的可预见性针对具体案件中的“这种”损害。就一般侵权构成要件中法理,须结合重点案型,如应收账款确认案型、医疗损害参与度案型、指导案例24号案型等,进行阐明。

意定监护产生的代理权范围厘定

对于意定监护协议,只在《民法典》第33条进行了原则性规定,鉴于监护是通过赋予代理权的方式保障无民事行为能力人和限制民事行为能力人的权益,弥补其民事行为能力不足的法律制度,需进一步探讨意定监护中意定监护人的职责范围,以解决代理权的有效性问题。比起法定监护,意定监护的代理权范围由约定产生,因此类似于意定代理,但因协议发生效力时被监护人已经丧失或部分丧失行为能力,此时产生法定代理的效果。基于委托等基础关系产生的职责包括财产管理、人身监护以及对外代理权,该职责范围可以比照民法典代理以及合同编委托合同进行准用,具体需要根据法定监护中的概括的财产管理权和人身监护权作出特殊约定,此外因人身监护权涉及不能代理人身专属性的权利而需对其范围进行限缩。

行政不动产登记行为的性质及其效力

不动产登记行为性质有'行政行为说'、'行政确认说'、'行政准法律行为说'、'公私法复合说'和'私法行为说'。基于现代行政法上的行政行为原理,不动产登记行为宜界定为行政事实行为。《物权法》赋予作为行政事实行为的不动产登记(登记簿)公信力,旨在促进不动产交易,保护不动产交易安全。支撑不动产登记(登记簿)公信力的基础可分为规范基础和行为基础。以私法方式赋予行政事实行为(登记簿)公信力,是行政法向民法渗透的一种法现象。一方面它体现了管制兼及交易安全登记功能,另一方面作为一种立法政策赋予不动产登记(登记簿)公信力,形成了公、私混合法的现象。对于错误的不动产登记行为,其纠错机制应在利益平衡原则之下保持一个限度。行政诉讼'一并审理'是解决不动产登记争议的一个较为的经济程序,确认违法判决是最为妥当的纠错裁判方式。

刑法中行为单复数的判断:事实与规范之间

行为单数与行为复数是竞合论的分水岭,也是想象竞合与实质竞合的区分标准。行为数乃前构成要件的事实概念,不应以"构成要件该当次数""法益数"等规范标准来判断行为单复数,只能从事实层面根据类型化的"单一行为的客观结构形式",并结合主观意思决定的单一性来判断。但规范并非无所作为,除了以"前见"介入事实判断外,它还通过其立法创制机能实现对行为单数的拟制;不作为犯、过失犯等特殊犯罪形态的行为单复数也离不开解释论上的规范性判断。

行政收缴的法律性质分析

行政收缴是行政主体接收相对人缴纳的金钱、工具及其他物品的行政行为。我国现行立法规定的收缴包括收缴"罚款"、收缴"违禁品、违法物品、用于违法行为的工具或物品"和收缴"证照"三类。收缴既不是一种新型的行政行为,也不属于行政强制。其中收缴罚款属于"执行性的行政事实行为";收缴违禁品、违法物品、用于违法行为的工具或物品属于行政"没收";收缴证照属于"暂扣、吊销许可证或执照"类行政处罚。处罚型行政收缴应遵守处罚法定原则和《行政处罚法》的相关规定;事实型行政收缴应受法律保留和正当程序原则的约束。