数据刑法保护路径的分歧与解决方案

在现有数据犯罪体系下,数据刑法保护面临形式保护和实质保护的分歧。形式保护通过计算机犯罪罪名体系实现,实质保护通过保护数据内容所对应的法益实现。形式保护和实质保护的分歧导致司法实践中数据犯罪罪名适用不一。造成这一分歧的原因是现有刑法规定无法直接反映数据对应的法益,并且司法上并未厘清数据犯罪的法益识别路径。现有的解决方案包括实质保护优先、形式保护优先以及两者结合等思路,但都存在一定缺陷,不能彻底解决这一分歧。解决形式保护和实质保护的分歧需要立法和司法联动。立法上,应对实质保护条款进行必要改造,取消对数据单独的形式保护并设置专门的数据安全保护规定;司法上,应妥善处理不同法条之间的关系。

总体国家安全观视域下我国网络犯罪的刑法规制

网络犯罪已经形成了庞大的产业链与犯罪生态系统,严重危害我国网络安全与国家安全,在以法益保护为本位的网络犯罪治理策略下,网络犯罪并未得到有效遏制。以妨害信息网络安全管理秩序犯罪立法维护信息网络安全管理秩序,有助于遏制网络空间犯罪的蔓延,但是,关于其适用的争议影响了打击网络犯罪的效果。针对网络犯罪生态化,我国应转变网络犯罪治理策略,在总体国家安全观的指导下,转向网络犯罪的生态治理、系统防控,既要充分利用传统犯罪立法惩治网络化的传统犯罪,也要对产业链化、生态化的网络犯罪独立适用网络犯罪立法,使二者协调配合,切实维护网络空间安全,保障国家安全。网络犯罪的刑法规制不能局限于保护个罪的特定法益,更不能将网络犯罪立法的适用限制在传统犯罪立法的框架,应以保护网络安全和国家安全为目标,网络犯罪立法与司法规则应适应网络犯罪的新变化而创新发展。

法益保护原则:立法批判功能的证伪

法益保护原则在我国刑法学中被塑造成在司法上具有构成要件解释功能、立法上具有构成要件批判功能的完美指导原则,但它根本无法承担反思犯罪化立法的任务。法益概念之所以被创立,正是为了迎合当时刑法典中存在的宗教伦理犯而以“法益”证成此类犯罪的保护目的,这导致法益概念自始具有形式性、开放性之特征,缺乏先天自由主义内涵,相关概念史的误解值得澄清。为摆脱实证性法益概念对立法的无力,形式法益被实质法益取代,但无论超实证法性还是宪法性的实质法益均无法为立法提供限制标准,刑法不必借助法益这一中介,这是它面临理论悖论和实践冷遇的根本原因。在我国人民代表大会制度框架内,刑法不会因违背法益保护原则而被宣布违宪,宪法保护范围、合宪性审查制度两大因素决定“目的正当”并不重要,对犯罪化立法只能在立法草案阶段通过宪法和法律委员会对法益保护手段进行事前监督,“手段正当”的评价标准直接源自宪法的比例原则,法益保护原则完全被包含于比例原则,因而法益可有可无、应被替换。

刑法视野下被害人行为存在的必然性之探究

2012年修订的《刑事诉讼法》将刑事和解从地方性的制度实践上升到国家程序法层面,但这改变不了包括刑事和解在内的整体被害人行为被刑法忽略、漠视的现状。实际上,被害人行为存在于犯罪发生的全过程,不仅影响着行为人犯罪性质的认定,也会作为刑罚处罚条件影响着犯罪人刑事责任的追究与刑罚的裁量。因此,将被害人行为引入刑法视野有着深刻的必然性,这不仅是部门法之间协调统一的需要,也是刑法自身的公平理念的实现、法益保护机能的扩张、社会危害性的合理评价之需求。

弱势群体权益保障的法理基础与治理理念

弱势群体权益保障是社会治理的重要内容。弱势群体权益保障的法理基础在于:弱势群体权益保障是保障人权的必然要求,是实现社会和谐稳定、经济持续健康发展的必然要求。在当代中国,社会治理视野下弱势群体权益保障,就是党和政府发挥主导作用,社会组织、企事业单位和公民个人等多元主体积极参与,形成党委政府主导、社会协同、分工配合、共同关心支持弱势群体权益保障工作的局面。同时,充分发挥弱势群体自身的积极作用。

将被害人行为引入刑法视野的必然性之探究

2012年修订的《刑事诉讼法》将刑事和解从地方性的制度实践上升到国家程序法层面,但这改变不了包括刑事和解在内的整体被害人行为被刑法忽略、漠视的现状。实际上,被害人行为存在于犯罪发生的全过程,不仅影响着行为人犯罪性质的认定,也会作为刑罚处罚条件影响着犯罪人刑事责任的追究与刑罚的裁量。因此,将被害人行为引入刑法视野有着深刻的必然性,这不仅是部门法之间协调统一的需要,也是刑法自身的公平理念的实现、法益保护机能的扩张、社会危害性的合理评价之需求。

功利主义视角下积极预防性刑法观的理性反思——以《刑法修正案(十一)》增设危险犯为切入点

风险社会背景下,受功利主义形塑的积极预防性刑法观的影响,我国《刑法修正案(十一)》大量增设危险犯,契合了社会治理对风险预防的需要。由于集体法益的人为选择性、抽象性、模糊性等特征可能会造成刑法保护过度化,在刑事立法增设危险犯的过程中需要遵循必要性原则、均衡性原则、协调性原则,在刑事司法适用危险犯的过程中应以法秩序统一性原理为基础,回归个人法益保护理念,实质判断“情节严重”等构成要件要素,从而明晰积极预防性刑法观在风险社会的适用限度,在防控社会风险、维护社会安全的过程中均衡保护公民的自由权利。

总体国家安全视域下反恐刑事立法检视与应对

恐怖主义是全世界共同面临的问题,依法反恐是世界各国共同的选择,我国同样积极采取法治手段特别是刑事法治措施、坚持“零容忍”的态度和立场,对恐怖主义行为进行类型化归纳、给予犯罪化评价和开展精准式打击,以应对恐怖主义威胁与危害。考察1949年新中国成立以来特别是1979年《刑法》和1997年《刑法》出台以后的反恐刑事立法,呈现出对恐怖主义及相关行为处罚范围越来越广、力度越来越大、处罚时间点不断前移等特点和趋势,犯罪圈进一步膨胀,刑罚圈进一步扩大。认真检视既有反恐立法,仍然面临共犯行为正犯化、预备行为实行化、“打早打小”的刑事政策定位在刑事实体法与刑事程序法的衔接与协调中失衡引发过度扩张隐忧、反恐刑事立法与反恐行政前置法相互抵牾等质疑和冲突。在总体国家安全观视域下,需要强调社会综合治理,细化反恐刑法与反恐行政法之行刑全面、精准衔接,实现步调一致和高频共振;以宽严相济刑事政策统领并正确理解和依法把握“打早打小”的反恐刑事政策要求,防止过度化、扩张化;进一步强化和完善刑法基础理论精细化解释以化解面临的质疑;适时适度跟进最新反恐形势,进行包括立法解释、司法解释等在内的“立法”更新,以依法、全面、有效、精准开展合力反恐、全球反恐。

论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定

实质的法益概念所要达到的目的,是向立法者提供刑罚处罚的合法界限,因而具有批判立法的机能:一方面,应当根据实质的法益概念检视已有的犯罪构成要件,废止没有保护法益的犯罪;另一方面,需要根据实质的法益概念,提出增设新罪的构成要件的合理要求。实质的法益概念既具有社会根据,也具有宪法根据,因而对刑事立法者产生宪法性的规制作用。实质的法益概念与形式的法益概念的内容相同,并非对立,因而完全可以并存,只要承认形式的法益概念就应当承认实质的法益概念;实质的法益概念具有经验的实在性,是比例原则的适用前提,而且按照比例原则进行的具体审查,不可能离开法益概念与法益衡量;比例原则本身不可能独立确定刑罚处罚的合法界限,因而不可能取代实质的法益概念;实质的法益概念并不违反民主主义,反而符合民主主义的实质要求。

法益保护理论中国化之反思与重构

法益保护理论是费尔巴哈权利保护理论的继承与发展,以启蒙时期形成的自由主义哲学思想为基础,并以作为法治原则和刑法首要原则的罪刑法定原则、阶层式犯罪论体系以及以文义解释为限度的刑法解释方法体系为逻辑前提。法益保护理论中国化过程中面临的核心问题是如何处理法益侵害说与社会危害性说的关系,就此形成了话语转换型和批判型两种解决思路。前者是社会危害性理论的延续,对法益保护理论中国化助益不大,后者才是真正的法益保护理论中国化之路,但具体建构不足。法益保护理论中国化不但要求提升罪刑法定原则的法律地位,而且要求提倡与贯彻符合中国国情的阶层式犯罪构成理论,同时应当坚持形式解释论,确立以文义解释为桂冠的刑法解释方法体系。

论危害计算机信息系统犯罪——基于刑法规范的类型分析

危害计算机信息系统犯罪为以计算机为工具的犯罪、以计算机为对象的犯罪与网络犯罪的交集。该罪为典型的行政犯,危害行为以网络为手段,保护客体为计算机信息系统安全即公共网络秩序的正常运行。以计算机信息系统安全保护为规范目的,刑法形成了危害计算机信息系统犯罪的类型和体系:将非法侵入计算机信息系统罪设置为行为犯,将非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪规定为情节犯,将破坏计算机信息系统罪设计成结果犯,并将危害计算机信息系统的共犯行为独立规定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。在本类罪的司法判定中,必须注意行为的双重违法性和犯罪的竞合现象,以实现准确定罪量刑的目的。