数字平台“守门人”引入问题研究

数字平台治理规则滞后已经成为了国民经济发展中的重要问题。我国现有数字平台的规则,主要表现为私法和竞争法两条路径,无法同时满足消费者权益保护和中小企业竞争两方面要求。引入数字平台守门人制度,符合纠正竞争政策失灵、强化公平竞争理念与大国竞争策略。中国在构建“数字守门人”时,应该依据数字市场的客观运行规律建立程序性问责体系,同时对于违法守门人要追究连带责任,从而保护消费者与中小竞争者的合法权益。

金融机构适当性义务的法律适用难题与路径抉择

近年来,以客户权益保护为目标的金融机构适当性义务开始强调其民事救济功能,最高人民法院对此提供了一系列宝贵的审判指导意见,但仍有三方面难题亟待进一步探究。一是在处理适当匹配与告知说明的关系问题上,宜以分别审视二者为主,寻求更为妥善的救济方式。二是在主体概念的边界范围问题上,不应局限于金融消费者的外在形象,而应依法综合判断。三是在民事责任路径的抉择问题上,一般侵权所提供的救济较为恰当。面对上述难题,司法实践在解题方法上应紧握“于法有据”这一“利剑”,从代表性案例中汲取经验,就具体问题具体分析。面向未来,适当性义务的完善应以《金融稳定法》的制定和国家金融监督管理总局的建立为契机,强化立法、司法与监管之间的协同共治。

我国环境污染侵权责任的协调和拓展——以民法学与环境法学的沟通为视角

随着环境污染事件的频繁发生及其影响程度和范围的扩大,环境污染问题已经成为我国经济快速发展过程中出现的一个突出社会问题,相应的责任问题日益受到民法学和环境法学的共同关注和重视。但是,两个学界对于环境污染侵权责任问题存在不同的法学视阈。我国环境污染侵权责任立法采取的是民事立法和环境立法的双轨制,并在一定程度上分别反映了民法学界和环境法学界的理论研究成果,两个学界之间的沟通成为促进我国环境污染侵权责任的协调性和统一性的重要保证。与此同时,面对环境本身受到污染或破坏的民事责任问题以及新型环境风险侵权责任问题的双重挑战,我国环境法学与民法学需要进行更深入和更广泛的对话,以拓展我国环境污染侵权责任制度。

论我国侵权法上使用人替代责任的谱系化建构——兼论对“雇佣关系”概念的改造

《侵权责任法》改变了《人身损害赔偿司法解释》规定的使用人关系体系,实质性地废除了"雇佣关系"概念。在我国侵权法上使用人替代责任的理论基础中,"控制力说"具有主导性,"深口袋理论"具有辅助性,"利益风险一致说"具有补充性。应该重新赋予"雇佣关系"更广的内涵,用来概括承揽关系之外的其他全部使用人关系类型。应该根据使用人替代责任的谱系合理配置归责原则、承担责任的情形、赔偿范围、强制责任保险和受益补偿责任五种立法技术。

正确理解《侵权责任法》之医疗损害责任

作者根据最近出台的《侵权责任法》的内容,阐述了应如何正确理解和适用《侵权责任法》,提示《侵权责任法》明确规定了医疗诊疗行为适用过错责任、规定了特殊情况下推定医疗机构有过错、规定了医疗机构免于承担责任的条件、规定了医疗机构告知义务的对象内容和范围、对医疗机构医务人员的行为进行了规范、同时,对患者的行为也进行了规范。指出:《侵权责任法》的实施,将最大程度地维护医患双方利益,同时促进医学发展,促进医患和谐和社会稳定。

《侵权责任法》系列讲座之二:法律适用相关问题

《侵权责任法》试图建立一元化结构的医疗损害责任制度,引致《医疗事故处理条例》(《条例》)的存废之争。作者认为,围绕医患纠纷的民事赔偿法律规制,今后绝不会归于"一元化",而是继续保持甚至愈加"多元化"的态势。《侵权责任法》与《条例》肯定将并行不悖、各有侧重与分工。除《条例》将继续发挥规制作用外,对于《侵权责任法》生效之前诊疗行为结束并已出现损害后果的案例,事发当时有效的其他含有侵权责任规定的法律可能被优先适用,国际公约《经济、社会和文化权利国际公约》第12条及其拓展性文件规定了庞杂的"健康权"相关内容,亦不排除被优先于《侵权责任法》适用的可能性。

医疗知情同意书的医疗告知现状调查及评价

目的了解目前医院手术、特殊检查、特殊治疗知情同意书的医疗告知现状,评价其合法性与合理性,并提出改进建议。方法以《侵权责任法》第55条为依据,采用美国医学会建议的医疗告知标准制订评价指标,对2012年2～5月广西区人民医院的270份及北京大学人民医院《医疗知情同意书汇编》中的331份手术、特殊检查、特殊治疗知情同意书的医疗告知内容、知情同意书格式特征进行调查分析。结果广西区医院及北大医院的手术、特殊检查、特殊治疗知情同意书均存在医疗告知内容不完整和缺项现象;两院对替代医疗方案的告知率均较低,分别为18.52%、4.83%;两院均未告知替代医疗方案的风险、效益以及不接受医疗建议的效益;两院均有部分知情同意书没有告知患者疾病的诊断及拟定医疗方案的性质、目的;在拟定医疗方案的效益告知率两院均不足30%;广西区医院对不接受医疗建议的风险的告知率仅为12.22%,北大医院为48.94%,广西区医院有4.44%没有告知拟定医疗方案的风险。北大医院知情同意书的5项格式特征的合格率均高于广西区医院(P均<0.05)。结论我国现行手术、特殊检查、特殊治疗知情同意书普遍存在告知内容不完整及缺项现象,与当前法律规定及医学伦理原则的要求仍有较大差距,有待进一步完善和改进。

当前中国《侵权法(草案)》之比较研究

当下的《侵权法》立法准备工作,只能在已有《草案》的基础上继续前进而不能推倒重来,故对比研究这些《草案》的内容并提出完善方案具有重要意义。我国学者对侵权法归责原则存在不同观点,《草案》规定亦仁智互现,将来立法应确立过错责任原则与无过错责任原则。过错推定是过错的认定方法,不是独立的归责原则;公平作为法律价值,既是过错责任与无过错责任确立的基础,又是特殊情况下的损失分摊规则,但并非归责原则。针对具体的侵权责任方式,应适用不同的归责原则,即适用赔礼道歉或赔偿损失的侵权责任方式的,须以责任人的过错为条件;而适用其他侵权责任方式的,不以责任人的过错为条件。应当法定化的抗辩事由包括不可抗力、依法行使权利或执行职务、正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意、受害人过错、第三人原因。不可抗力是一般侵权责任的免责事由,但能否作为特殊侵权责任的免责事由,则应分别而论。受害人过错规则的适用范围应适当扩大,以涵盖"监护人过错"及"受害人方面的原因"。《侵权法》是"保护法",故侵权责任方式不仅包括损害赔偿,还包括其他方式;但"消除影响"、"恢复名誉"不宜与"赔礼道歉"并列、"修理"不宜与"恢复原状"并列为侵权责任形式,"重做"、"更换"是违约责任形式,而非侵权责任形式。应当将危险物品和危险作业进行区分后各自设置相关规则。物致害责任均为无过错责任,责任人为物的实际管领者。侵权法上的动物致害,应当既包括饲养动物又包括野生动物。损害赔偿的趋势之一是在特殊领域承认惩罚性赔偿,侵权法在产品责任领域可以引进惩罚性赔偿制度,但惩罚性赔偿金额应限制在实际损失的两倍范围之内。

补充责任、相应的补充责任与责任人的追偿权

补充责任为二人以上共同承担责任中的一种责任形态,责任主体须为二人以上,且责任人在承担责任上有先后顺序之分。补充责任不同于按份责任,也不同于连带责任、不真正连带责任,属于共同责任中的一种独立形态。《侵权责任法》中规定的补充责任有两种情形,相应的补充责任为其中一种。相应的补充责任是对补充责任的一种限制,补充责任人承担的责任应与其过错相应,并以此为限度。补充责任人承担责任后可否追偿,应依责任发生的原因具体分析。凡补充责任人承担责任为对自己行为承担责任的,不应发生追偿。相应的补充责任人承担的相应的补充责任是对自己的过错行为承担的责任,因此相应的补充责任人承担责任后不享有追偿权。

侵权责任法实施前后医疗纠纷处理情况的变化

《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日实施后,在医疗纠纷处理方面发生了很多变化。医疗损害纠纷的类型仍与侵权责任法实施前大概相同,但医疗损害责任首次被明确为特殊侵权责任,其责任构成和责任方式以过错责任原则为主,由此带来了举证责任的重大改变,但在某些特殊情况下仍要求医疗机构承担推定过错责任,一些事由的举证责任仍要求由医疗机构承担。基于举证责任,在医疗过错鉴定的类型、鉴定机构、鉴定事由、鉴定的提起和鉴定费用的预交方面也有了较大的变化。笔者作为三级甲等医院医患办公室的工作人员,通过工作中的切身体会,分析侵权责任法实施前后医疗纠纷处理情况的主要变化,提出医院管理人员和医务人员应当知晓这些变化,并指导依法执业工作。

医生医疗法规认知及医患纠纷调查分析

目的:了解在职医生对《侵权责任法》相关医疗法律法规的认知程度及对目前医患关系相关问题的看法,为医疗安全及医事立法建言献策。方法:使用自制调查问卷,对河南省内6家医院的在职医生进行整群随机抽样,将所得数据录入计算机建立数据库,进行统计分析。结果:(1)多数医生对《侵权责任法》相关医疗法律法规的认知程度不高;(2)多数医生认为目前执业环境更恶化,医患沟通不足是发生医疗纠纷的首要原因,完善医保体系是最可能改善医患关系紧张的途径;过半数的医生为了避免医疗纠纷,会采取防卫性医疗措施;(3)对于医疗纠纷解决方式,多数医生选择医学会鉴定,过半数的医生相信第三方调解机构的处理意见。结论:应加强对医生进行法律法规方面的培训,提高医生的医患沟通能力,不断探索适合我国国情的医疗保障体系和医疗纠纷解决方式。

解决医疗纠纷第三方处理模式的探索与创新——以国内外医疗纠纷解决的不同模式为视角

为探索医疗纠纷第三方处理模式的有效途径,深刻剖析医疗纠纷难处理的现状及其原因,在介绍目前我国的医疗纠纷第三方解决模式的基础上,对比分析了美国、日本关于医疗纠纷解决的主流模式,并对国内目前存在的医疗纠纷第三方处理机构进行归类,比较各自存在的优缺点,提出进一步完善的三点建议:推行强制医疗责任保险,注重纠纷处理与救济并重;多角度构建调解机制的公正程序保证结果公正,增强第三方处理机构的公信力;促进调解机构与专业团体合作,重视医疗纠纷的教育与预防。

体育伤害自甘风险抗辩的若干问题研究

通过对自甘风险的类型、判断标准的介绍,以案例分析自甘风险原则对我国侵权法的价值。"自甘风险"是不同于"同意"的抗辩,与体育发展之大背景契合,在体育伤害侵权领域,引入自甘风险原则有助于弥补当前我国民法理论中受害人同意及有过失所不能完全涵盖的不足,有一定的适用空间。可以借鉴欧美侵权法的做法,将次要的默示自甘风险纳入作为责任分担事由的受害人过失制度,不再单独做出规定,而仅对明示的自甘风险和主要的默示自甘风险作为一种免责事由进行规定。

认真对待“赔礼道歉”

法律不仅应惩恶,更须扬善。赔礼道歉平复了受害人的愤恨,并在最大程度上修补了受害人的精神创伤;还使侵权人在内心获得了平静,亦在最大程度上修复了其因侵权行为而受损的道德评价;同时也有助于化解义愤,伸张正义,重树法律权威,解除可能要有的新冲突,因此法律应为这一深富道德意蕴的责任承担方式开辟道路。而否定赔礼道歉背后的价值取向显然是市场主导的,所以,我们应注意市场导向思维对民法制度设计和民法价值确定的影响,谨防市场规则在民法中的过渡膨胀,从而造成民法去道德化的恶果。

青少年校园体育伤害争端如何适用法律?——(2011)宝少民初字第113号民事判决书解析

推动学校体育工作,法学的审视至关重要。对(2011)宝少民初字第113号民事判决书的解读显示,如果青少年体育伤害事故发生在课外,学校由于不负安全保障义务,将既不承担责任,亦不需分担损失。囿于校园体育活动的特殊性,在加害人之行为不符合侵权责任之构成要件时,仍需根据《侵权责任法》第24条的规定,适用无过错责任的一般条款,分担受害方一定损失。通过对判决书适用法律的解释论分析,可以发现,自甘风险规则不能在我国法中作为阻却侵权责任违法性的抗辩事由使用,而只能用以证明侵害方不具有过错。

同场竞技运动员间伤害的侵权责任

竞技活动由于其竞争性和身体活动性,蕴含着伤害的风险,其中以同场竞技运动员间的伤害最具体育特殊性。运动员间的竞技伤害可能会构成侵权,其侵权责任有特殊的构成要件和违法阻却事由。如果加害人导致受害人受伤的行为是对竞技安全规则和该项目传统、惯例的重大违反,并且行为人具有重大过失,受害人损害严重、违法行为与严重损害事实之间具有因果关系,则加害人应对受害人的伤害承担责任。判断对抗性体育竞技中加害人是否存在过失可以考虑下列要素:项目本身特征、运动员特征和事件发生时的事实和环境。自甘风险是竞技伤害侵权最常用的抗辩事由。

制定侵权责任法应着力解决的五个问题

《侵权责任法》涉及到人民群众的权利保护问题,涉及到各界利益的平衡问题,起草工作具有相当大的难度,为此,全国人大常委会法制工作委员会于2008年4月21日在人民大会堂宾馆召开了第一次侵权责任法专家讨论会,广泛讨论了《中华人民共和国侵权责任法》起草工作中的一些重大法律问题,如侵权责任法的性质问题、侵权责任的一般条款问题、侵权行为的类型问题、侵权责任形态问题、侵权损害赔偿问题等。对于法学界重点关注的《侵权责任法》应当规定哪些突出的侵权行为,这些规定的主要内容应当是什么等问题,笔者根据与会专家所探讨的这五方面问题,分别做出评述。由于《侵权责任法》是一部人民性和科学性极强的民法部门法。只有处理好这些问题,才能制定一部具有鲜明中国特色的、科学的《侵权责任法》。

民刑互动:侵权责任法与刑法的冲突与协调

从诸法合体到刑民分野再到刑民互动,侵权法与刑法的历史关系千丝万缕。侵权责任法是救济法,刑法是惩罚法,两者通过不同的手段修复被破坏的社会关系。法律的任务在于重建被破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系的平衡,使得社会恢复和谐,这一任务的实现离不开刑法与侵权法的互动。刑民割裂是法律关系不正常的状态。正在制订中的《侵权责任法》应正确处理刑民分野、刑民互动等关系,并摒弃所谓刑事优先的错误观念。

《侵权责任法》医疗损害责任归责原则体系评析

《侵权责任法》第七章"医疗损害责任"立足司法实践,借鉴域外经验,创设了一般归责原则与特殊归责原则相结合的归责原则体系,有利于依法平衡医患利益与妥善解决医患纷争。这一体系的设计也存在一些问题,造成各种归责原则之间逻辑不清,界限不明,影响《侵权责任法》的准确理解与正确适用。建议有关部门尽快制定相关司法解释,为准确适用法律提供参考。

《侵权责任法》实施背景下临床医生对医疗纠纷防范与处理

目的探讨在《侵权责任法》下临床医生如何防范及处理医疗纠纷。方法运用《侵权责任法》的相关法规对医疗纠纷案例进行了分析。结果准确运用《侵权责任法》使两起医疗纠纷得到妥善处理。结论《侵权责任法》有助于医疗纠纷的合理解决,也对医疗机构及其医务人员的诊疗活动提出了更高要求。