中国民商法典编纂的重大疑难问题——附《中华人民共和国民商法典“通则编”草案建议稿》(黄河版)

中国共产党十八届四中全会提出"编纂民法典"的伟大任务。要编纂出科学的具有中国特色和中国气派的社会主义民法典,需要对相关问题继续探讨。中国民商法典应当在世界民商法之林占有一席之地,应当充分尊重《民法通则》及现行立法的科学成就,完善、发展和创新民事行为、民事权利、民事责任等科学范畴;具体其规范对象,避免其原则的重复和矛盾,坚守和发展民商合一主义,制定一部统一的《民商法典》;其结构为通则、人身权、物权、知识产权、继承和债的六编制体系。允许公司法、证券法、票据法等民商单行法独立存在。此文在论证研究民商法典编纂的重大疑难问题的同时,知行合一、凝心聚力,提出了《民商法典"通则"编草案(黄河版)建议稿》。其目次为:第一章:原则与适用;第二章:民商主体(自然人、法人、非法人企业、国家、代理人);第三章:民商客体;第四章:民商权利;第五章:民商行为(一般规定、原因行为、权利行为和义务行为、违法行为);第六章:民商责任(责任的方式与适用、当事人责任分担);第七章:民商责任时效(责任时效与责任时效期间、责任时效期间的起算、责任时效期间的中止与中断、最长责任时效期间及其延长、超过责任时效期间的法律后果)。

民法典起草实用主义思路下的“债法总则”立法模式研究

中国第四次民法典起草的最后阶段应该采用实用主义思路。取消"债"的概念在立法和实务上均不具有可能性,未来民法典必须规定债法一般性规则。应该采取小而简的"债法总则"内容主体模式,规定债的四种主要发生原因和民事责任竞合规则;以连带责任取代连带债务,并规定统一的分摊请求权与追偿请求权;集中列举非损害赔偿责任方式;不规定债的优先性规则。实质意义上的"债法总则"不一定需要通过形式意义上的"债法总则"来实现立法。"三分债编"模式不具有立法可能性。应该注重立法程序对民法典起草的影响,建议将《民法通则》第五章与第六章未被现行法取代部分合并为"债与责任"章,并以此作为未来法典化的基础。

我国监护制度的发展、问题与完善建议——兼评《民法典(草案)》总则中的相关规定

《民法典(草案)》总则明确规定了监护制度的基本框架和内容,更新了监护立法理念,新增了遗嘱指定监护、临时监护、意定监护等类型,增补了监护人的职责和监护变动等内容,完善了我国监护法律制度,体现了现代监护立法的新趋势。虽然我国监护制度新增了一些内容,但仍存在“有利于被监护人”标准不明确、未规定监护职责、未区分与其他相似制度的关系、对特定情形下的监护关注不够、监护人资格的规定有待商榷、监护监督制度未设立等问题。监护制度的完善需要明确我国监护制度的立法体例,细化有利于被监护人原则的考量因素、明确人身监护和财产监护的具体内容、明确监护与抚养的关系、补充区分监护与赡养、增补父母离婚后子女监护和老年人监护、增设监护监督制度等规定。

《民法总则(草案)》若干问题探讨

2016年6月27日,《中华人民共和国民法总则(草案)》首次提交全国人大常委会审议,标志着编纂民法典的工作迈出了重要的一步。但是,这部民法总则草案存在的问题也是突出的。无论是在观念上还是在科学性上,这部民法总则草案离民法典之总则还有些距离。我们有理由探讨:这是我国未来民法典的总则吗?

松散式、汇编式的民法典不适合中国国情

民法典草案是原封不动地将现行法编入 ,是彻底的松散式和汇编式的 ,与人民所期望的民法典差距甚大。中国应当制定一部具有逻辑性和体系性的民法典 ,1 0 0年前 ,前人已经替我们作出了选择 ,在历经百年所形成的法律传统面前 ,任何立法者和学者都是渺小的。取消“债权”概念和“债权总则编”的理由站不住脚。人格权不应单独设编 ,基本理由在于人格权的特殊本质。

论民法总则之民事责任规定

《民法总则草案》民事责任一章提取了违约责任、侵权责任的共同规则并可适用于其他民事责任,适当对《民法通则》相关规定进行取舍,增加了环境责任规定和对见义勇为者利益保护的规定。鉴于民事责任为民事法律关系之要素,该章应规定于民事权利之后和法律事实规定之前;应删除司法不能适用的纯教义学条款并对按份责任和连带责任条款作相应修改;应增加归责原则这一根本性规定;"恢复生态环境"应修改为"修复环境、恢复生态";责任竞合的前提应修改为"当事人一方的行为既构成违约、又构成侵权";应增加规定民事责任优先不限于同一行为引起的行政、刑事和民事责任。

民法典如何对待个体工商户

个体工商户的私法需求逻辑已从针对特权赋予与财产保护转向基于发展支持的特殊私法义务的豁免。对于赋予私法资格、确立民事主体身份、给予财产权保障以及解决内部外部财产关系等规则,由民法典供给的必要性已不存在;对于商个人特殊私法义务豁免机制,民法典不宜直接供给。民法典延续《民法通则》的立场而单独规定个体工商的处理模式,不仅导致立法与现实脱节,而且将因明文规定个体工商户的商人身份而强化该豁免机制需求的必要性,其中的所有制特色与强制登记体制的管制隐喻会消减民法典内在的自由与平等理念,个体工商户内涵界定难题以及规范体系架构模式的选择困惑给立法技术带来难以有效解决的挑战。因此,建议民法典总则回避个体工商户制度,删除《民法总则(草案)》中的相关内容。

民法体例中商法规则的编内与编外安排

民法规定私法领域的基本制度,商法在民法基本规则之上形成了独特的商法规范体系;同属私法的民法和商法存在互动衔接、互动交融。无论一国在立法体例上采取民商合一还是民商分立,在民法和商法具有统一适用规则的场合,作为提供基础制度的民法基于法律的体系性,需要对民商法规则作出一体安排,即构成民法对商法规则的编内安排;在民法和商法不具有统一适用规则的场合,则需要在民法体例之外另行立法安排,即构成民法对商法规则的编外安排,商法典及大量商事单行法属此情形。因立法例的差异,民法与商法互动存有程度上的不同。民事立法编内安排商事规则应当以私法统一规则需求为前提基础,以具有法律适用意义为必要条件,以保持民法的"纯洁性"为核心。以该标准审视我国的《民法总则(草案)》,该草案对商事规则的安排存在"详略不当"的问题,需要及时修正以使民法为商事制度创新留有充分的空间。