表达自由的理念与限度——香港特别行政区终审法院国旗案与美国最高法院焚烧国旗案比较研究

表达自由权是《香港特别行政区基本法》所确认的公民基本权利之一。该权利在香港特别行政区的司法实践中表现出与美国宪法上的表达自由权很强的可比性:香港特别行政区终审法院与美国联邦最高法院所秉承的表达自由基本理论以及所适用的法律解释方法和司法审查标准等都极为相似;与此同时,在个案处理上,两个法院又结合各自不同的社会背景保持了必要的差异性。香港特别行政区终审法院在基本法的框架下已经初步形成了比较鲜明和稳固的表达自由权的法理。

论香港基本法审查权及其界限

香港基本法及澳门基本法是由全国人大制定的基本法律,同时依据两个基本法的明确规定,其在香港特别行政区及澳门特别行政区具有最高的法律地位。为了保证这一地位,全国人大常委会依据基本法的规定有权审查两个特别行政区原有的法律及立法机关制定的法律是否符合基本法。两个基本法虽然未明确规定特别行政区法院对特别行政区原有的法律及立法机关制定的法律是否具有审查权,但依据两个基本法关于基本法解释权的规定,可以推定也应当具有审查权。同时,香港地区属于英美法系,其所有的法院均具有审查权是毫无疑义的;澳门地区属于大陆法系,其所有的法院均具有审查权,易造成不同法院之间对相同法律的合基本法性上的差异,需要根据澳门特别行政区的法律特点,将违反基本法的判断权集中于终审法院。审查机关在对特别行政区法律进行审查时,其审查的依据应当是基本法的正文及附件,而不能单独依据基本法的序言及宪法进行审查。法院在对特别行政区法律进行审查时,必然要受到其所获得的基本法解释权授权限度的限制,且还要受到法院作为司法机关所应遵循的司法原则的限制。

香港基本法中的权力结构探析——以中央与香港特别行政区关系为视角

香港基本法对中央与香港特别行政区之间权力划分作出比较明确的规定,即中央拥有外交、国防等本源性权力,而香港特别行政区在立法、行政和司法等方面拥有中央授予的授权性权力。授权性权力并非全部是自治权力,还包括非自治权力。对于自治权力,中央通常不再行使,中央只是与香港特别行政区共同行使某些本源性权力。中央对香港特别行政区的授权性权力具有监督权,但香港基本法对监督权的范围、效力等作了严格限制。此外,由于受到香港基本法的制约,特别行政区的授权性权力一般也不宜被收回。

对中国行政法的反思：一个香港的视角

中国的现代行政法与中国古代法律传统没有多大的延续性。相比较而言,英国行政法有着其引以为荣的绵延数世纪的历史,其重心在于对行政行为的司法审查。中国行政法的结构与英国行政法的结构截然不同。在中国的行政诉讼制度中,就司法审查的范围而言:首先,抽象行政行为不受司法审查;其次,内部行政行为不受司法审查;再者,《行政诉讼法》只授权对某些类型的具体行政行为案件进行司法审查。就行政行为的审查理由或标准而言,中国法律的有关规定要比英国或香港的较为有限。但就一方面而言,中国法律提供的审查空间和力度似乎比英国或香港更为宽泛,这便是对行政行为的事实依据的审查。

香港基本法司法适用中的争议——从基本法与普通法关系的角度

香港回归以来,基本法在实行普通法传统的香港法院的司法适用中,出现了以普通法方法适用基本法及以普通法解释基本法的现象,突出体现在香港法院违反基本法审查权和基本法解释权的行使上。造成这一现象的原因包括基本法与普通法法律推理和法律思维方式的差异,全国人大常委会与香港法院立法解释、司法解释的分歧,基本法有关制度和制度执行的缺失。应正确处理普通法和基本法的关系,推动普通法事后审查制度的常态化,维护全国人大常委会的审查权等方面规范基本法的司法适用。

香港及澳门特别行政区法院合宪性司法审查与比例原则适用之比较研究

回归之后,港澳特区法院均进行了合宪性司法审查的实践,然而,港澳特区法院各自通过其"司法构建"使香港、澳门在事实上产生出两种不同的宪制秩序。本文检视香港、澳门在回归前后的成文宪制文件和不成文宪制性规范及其发展,比较两者的异同,特别是两地法院的合宪性司法审查权力的来源,以及法院在审查对权利所施加的限制时适用的比例原则。其后指出,港澳特区在这方面的差异主要是由于两者不成文宪制性规范的差异造成,而两地不成文宪制性规范之间的差异主要是因为港澳的法律传统不同,以及港澳特区司法精英的价值取向及其作出的选择不同。

香港基本法的实施对香港法制走向的影响

香港回归后 ,原有法律中的判例法被认可为中国法律的一部分 ,并在香港基本法的支配下 ,脱离英国普通法系的支配而独立地发展 ,香港特别行政区成了一个独特的判例法适用地区 ;香港司法判例的适用效力发生了重大变化 ;香港特别行政区法院创造新的判例必须体现“一国两制”方针 ;判例的形成要受到限制。在香港基本法支配下 。

香港基本法诉讼的系统案例分析

本文以香港《基本法简讯》所载案例为基础,对香港法院适用《香港特别行政区基本法》审理案件的特点及影响进行了系统的内容分析。从样本案例库所反映的情况来看,香港法院基本法诉讼的正当性源于基本法和香港回归后的司法实践,反映出香港司法机构通过积极行使司法权,起到了制约立法机构和行政机构的作用并具有权力扩张的特点。同时,从样本库案例所反映的情况来看,虽然法院对特区立法和行政行为进行了大规模的审查,但最终推翻立法的情况相对较少,并且集中于自始就存在争议的立法或行政决定,反映出司法机构影响政治决策的局限性。

论香港特别行政区立法权的性质与特征

香港特别行政区(以下简称"香港特区")立法权的性质与特征,是香港立法体制研究中的基础与核心问题,以往学界没有重视它,走进了一些认识误区,当前需要加强研究并消除有关误解。经研究,可获得如下结论:一是香港特区立法权属于地方立法权,虽然它的立法权限很大,但不享有主权权力,与联邦制国家的成员单位的立法权性质有根本差异;二是香港特区立法权大致上可归为自治立法权范畴,它与中国普通行政区域所享有的一般地方立法权有本质差别,在自治权的权量上也大大超过民族自治地区;三是特别行政区立法权不属于行政立法权,而是属于典型的议会立法权,回归前后其性质已经发生了根本转变;四是香港特区立法权是单一层级的,目前不会增加层级,而且呈现明显的单极化特征,即香港没有所谓的政府立法权;五是香港特区立法权经由基本法和本地法律的塑造,日臻成熟和稳定,表现为立法权集中统一、立法理念先进、立法程序民主、立法技术科学等四个方面。今后系统性地研究香港立法体制,是确有必要的。

香港司法制度的形成、演变与改革

20世纪80年代,香港已形成包括最高法院、地方法院、裁判法院和特种法庭在内的不完整的审判体系。在回归前的过渡时期,香港开展司法本地化工作,着手组建终审法院。回归后,香港终审法院的设立和运作标志着完整的审判体系的形成,而全国人大常委会解释基本法是香港新司法制度的重要组成部分。香港司法制度进行改革的必要性尚未显现,但法院有的做法需要调整,如法院裁判案件援用域外法时需要限定在基本法授权范围之内。

香港特别行政区判例法中的权力分置原则

香港在港英统治时期主要采用英国的普通法制度。1997年回归后,根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》,香港特别行政区被授予高度自治权,并保留了原有的普通法制度。香港特区法院适用普通法,将"权力分置"原则视为香港基本法的一个特点与法治原则之一。香港法院运用权力分置原则描述和规范香港特区内部各管治机构之间的关系,并作为法院对于其他管治机构适用不干预原则或司法谦抑的调节器。正如关于香港特区政治体制性质的政治论述所指出,特别行政区实行"行政主导"而非"三权分立"的政治体制,但司法话语中的"权力分置"原则与"三权分立"不同。

中央立法审查权与香港司法审查权的潜在冲突刍议——以香港基本法第17条发回权条款不确定性为视角

央港关系的矛盾在基本法世界中具有普遍性。作为一种宏观的政治构想,"一国两制"事业的繁荣发展有赖于人们运用法治思维,在基本法实践过程中积极正确地对待央港之间的矛盾冲突,逐步加以推进。香港基本法第17条在处理中央立法权与香港特别行政区自治立法权的关系中具有枢纽地位。由于规范结构和立法原则上的深层规限,其第3款设置的中央立法审查发回权条款在启动理由和运行程序上具有显著的不确定性,酝酿着中央立法审查权和香港特区司法审查权的潜在冲突可能。中央立法权与香港特区自治立法权的划分是一个难点问题。厘清发回权条款的规范疑义及其法律效果,明确中央立法审查权的主导地位,可将长期受到遮蔽的中央立法审查权与香港司法审查权之间的潜在冲突消解在萌芽状态。

香港基本法解释权的冲突与协调

中国内地与香港分别实行不同的法律解释体制,两地的法制差异在香港基本法的解释权问题上发生了尖锐的冲突。基本法的起草者们照顾到了两地法律解释体制的区别,精心设计了独树一帜的“双重”解释体制。然而在实践中,围绕基本法的解释仍然发生了激烈的争议,远远没有达到基本法所希望的两全其美的效果。笔者建议,应该考虑采取在中央和特区之间建立协调机制、创立良好的宪法惯例、人大不主动释法等措施改进基本法的解释权行使。

香港特别行政区法院的违反基本法审查权

基本法不是香港的宪法,根据基本法的规定审查香港立法机关制定的法律是否违反基本法并确定被审查法律的效力的权力,应称之为违反基本法审查权。无论从基本法的规定、香港原有法律传统还是其他法律理论或实践来看,香港法院行使违反基本法审查权均缺乏法律根据。香港法院自我设定违反基本法审查权,混淆了中央与地方权力关系、偏离了基本法设立的香港政治体制、扭曲了基本法与普通法之间的关系。香港特区终审法院自行纠正错误先例,由全国人大常委会解释基本法第17条,并根据基本法第20条授予香港特区终审法院对违反基本法的香港立法机关制定的有关法律的审查权,是解决违反基本法审查权问题的理想方案。

香港与内地仲裁裁决司法审查制度的借鉴和融合

通过对香港和内地在仲裁裁决司法审查范围、标准和技术方面的综合分析,本文认为两地在司法制度、法治发展和仲裁理念上的较大差异导致了两地在对待仲裁裁决司法审查上之截然不同。重要的是,香港法院对仲裁的支持态度及其具体审查操作的先进经验,可为内地在这一领域的改革提供重要指引。《香港与内地关于相互执行仲裁裁决的安排》实施近十年来,已逐渐出现两地仲裁界和司法界在审查制度面向上的趋同。惠于"一国两制"和"更密切经贸关系"的大背景,相信两地间商事仲裁的融合会更加蓬勃发展,为中国跨境商事活动提供更好的争端解决服务。

违基审查20年:香港法院宪制功能的检视、省思与前瞻

香港《基本法》实施的20年也是特区法院行使违基审查权的20年。特区法院通过违基审查塑造自己在香港新宪制体制中的角色,确保《基本法》在特区的宪制性法律地位,保障特区居民基本权利,对中央与特区的关系进行诠释,也参与了特区新政治体制的构造。在此过程中,能动或谦抑的司法哲学、自由优先或秩序优先的裁判立场、域内或域外的裁判法理、中央或特区的利益衡量,这些因素或立场的择取不仅影响了法院裁判结果,也彰显了法院对自身宪制功能塑造的考量。法院在某些时候过于积极的司法能动、对自由的优先选择、对域外法理的过份依赖,以及以所谓的特区利益为中心的裁判立场,使得特区法院的裁判对《基本法》的实施并非全部是正面作用。保持适度的司法谨慎、发展特区自己的裁判法理、在自由与秩序及中央利益与特区利益之间谨守平衡,是特区法院未来违基审查的理性选择。

从“不干预原则”的变迁审视香港特区司法与立法关系

"不干预原则"(non-intervention principle)指法院对议会内部的事务不加以干涉,是一项传统的英国普通法原则。这一原则源于权力分立原则,目的是保障议会对其内部事务享有排他性的主导权。现代立宪主义的发展改变了"不干预原则"所依据的宪制基础,法院作为宪法的守护者,自赋了一种审查任何公权力机关行为合宪性的权力。在成文宪法国家,"不干预原则"的本质和内涵因受到宪法至上原则的影响而逐渐改变。香港特区法院在司法实践中根据香港基本法对立法会的事务进行审查,通过一系列判例逐渐建立了香港基本法下的"不干预原则",并通过适用这一原则调整香港特区法院与立法会之间的关系。

香港法院在涉选举案件中的司法尊让

"司法尊让"原则是指法院在司法推理论证的过程中对政府的判断给予适当的尊重,这一原则在不同的宪制语境下各有渊源,但归根结底体现了法院基于制度能力、制度正当性而对其他权力分支的决定保持司法谦抑的姿态。香港法院亦经常通过司法尊让这一工具来保障自身在现有宪制分权秩序下的正当角色。本文拟对"司法尊让"这一原则进行理论分析,并以近年来香港特别行政区四起选举领域的案件为线索分析法院在司法审查的过程中基于个案如何保持尊让。