区块链技术下ICO行为的风险研判及刑法规制

作为区块链技术的载体和应用产物,ICO在发挥现代商业拉动经济模式转变的同时也滋生许多新型违法犯罪活动。传统刑法理论和刑事立法对基于区块链技术的ICO行为采取"一刀切"式的限制立场,这将导致传统刑法理论和法条规则与新型网络信息技术的关系日益紧张。面对基于区块链技术的ICO行为,传统刑法的理论和立法在虚拟货币的法律地位、ICO行为法律属性的解读、ICO与其他犯罪行为的分界等方面都未加以明确。中国对基于区块链技术的ICO行为的刑法创新规制宜进一步突出对"募集对象"的规制路径;以非法经营罪作为刑法规制ICO行为的兜底条款;并结合司法实践的具体情形分别进行刑法认定,以完善ICO相关的法律法规的立法工作。

ICO行为的刑法定性误区及其匡正

ICO是指基于区块链技术首次发行加密代币向公众募集虚拟货币的行为。前提性要件与利诱性特征的缺位决定ICO行为不可能构成非法集资,而强行将虚拟货币纳入证券之范畴显然是不被法律准许的类推解释,因此,ICO行为难以被非法发行证券类犯罪规制。以是否采取欺骗性手段可将ICO行为区分为欺骗型ICO行为和非欺骗型ICO行为。通过发展下线计利返酬,虚构事实欺骗公众的ICO行为可能构成组织、领导传销活动罪,欺骗型ICO行为须以诈骗罪托底。因ICO行为与非法经营罪的行为类型刑事可罚性相同,故需提升《公告》的效力层级,将非欺骗型ICO行为以及那些虽然具有欺骗性但无法锁定证据的欺骗型ICO行为全部归入非法经营罪。

区块链技术下ICO行为的刑法规制

《关于防范代币发行融资风险的公告》对ICO行为的定性在法律解释上值得商榷;行为对象的偏差与利诱性特征的缺位使得ICO行为难以构成非法集资之可能,证券种类的封闭性又使其难以被证券类犯罪规制;欺骗型ICO行为须以诈骗罪托底,其中以拉人头、发展多级下线赚取代币为特征的ICO则构成组织、领导传销活动罪,对于非欺骗型ICO行为,可以通过提高《关于防范代币发行融资风险的公告》效力层级的方式,将其归入非法经营罪,会更符合法律功利主义的要求。