中国加入《ICSID公约》所作通知的性质及效力

ICSID法律制度是当今最为重要的外国投资争端国际性解决机制。中国加入《ICSID公约》时根据其第25(4)条向ICSID发送了一份通知,通知的原意是要限制ICSID对涉中国案件的管辖权。通知作出后至今未改变,其性质和效力在学界具有很大争议,需要予以厘清和辨析。该通知性质和效力的明确对中国完善投资条约的涉ICSID管辖权条款具有重要意义。

《ICSID公约》裁决修改程序中可受理性问题的性质与作用

裁决修改程序是《ICSID公约》下裁决作出后的救济程序,允许仲裁庭在特定条件下对裁决内容作出实质修改。仲裁庭已作出决定的修改申请均因不具有可受理性而未进入是非曲直阶段便被驳回。在国际投资仲裁语境中,对于可受理性的现有研究聚焦于仲裁程序,并未关注修改程序。根据已有实践,修改程序中的可受理性不同于仲裁程序中的可受理性,而与仲裁程序中请求是否显然缺乏法律依据的判断相似,均涉及对是非曲直的审查。但是,仲裁庭遵循的判断要素和判断标准导致可受理性的判断与之后是非曲直的判断存在深度交叉,使《ICSID公约》修改程序中可受理性问题的作用不是过滤掉明显无意义的申请,而是过滤掉不能确定成功的申请。

论上诉机制与ICSID公约和UNCITRAL仲裁规则的兼容性

本文详细分析了在投资仲裁中建立上诉机制需考虑的基本问题,重点研究了上诉机制与现有国际投资仲裁制度的不相容性,同时寻求上诉机制与两个主要投资仲裁系统的协调,即与根据ICSID公约和UNCITRAL仲裁规则进行的仲裁的兼容。本文认为应当建立一个常设多边的上诉机制,上诉理由应包括由当事人提出,并且是解决争端所必需的明显的法律错误和严重的事实错误。现有撤销程序的功能可以通过将撤销理由纳入上诉理由而被上诉机制代替。上诉机制与现行ISDS系统在制度上的不相容性是可以解决的,可以在多边框架中以选择公约的形式引入常设上诉机制。上诉裁决可以根据《纽约公约》执行,与公共政策无关的拒绝执行的理由可以由当事人放弃,以确保上诉裁决的最大终局性。

论《ICSID公约》仲裁裁决撤销程序的局限性

伴随《解决国家与他国国民间投资争端公约》(《ICSID公约》)仲裁的日益增长及对该仲裁正当性的质疑,该公约框架下裁决的撤销程序得到越来越多的利用。本文基于考察该撤销程序的总体利用情况,指出其局限性,即撤销程序无法保证裁决的正当性和正确性,却使当事方陷于诉累,因此也无法实现争端方所追求的实质正义。最后本文从东道国的角度分析了对策考量。

解读ICSID公约规定中的“投资”

国际工程承包往往涉及多个国家、多个专业领域，因此比较容易产生纠纷，且争议双方地位不对等，一方为东道国政府，另一方为外国公司投资者，通过ICSID仲裁是解决纠纷的重要途径。

港澳特区单独参与《ICSID公约》争端解决程序问题研究

在"一带一路"建设深入发展的大背景下,港澳特区法律界不断呼吁中国中央政府采取适当措施,允许特区参与《ICSID公约》争端解决程序,以更好地保护港澳投资者权益。根据"一国两制"方针、《ICSID公约》规定和现有国际实践,特区以"中国香港"、"中国澳门"名义单独参与《ICSID公约》争端解决程序是可行的。中国中央政府可根据《ICSID公约》相关规定,指定特区作为中国的"组成部分"单独参与《ICSID公约》争端解决程序,并授权特区在其缔结的投资保护协定中将相关投资争端提交ICSID解决。在采取上述行动的同时,为加强信息沟通和内部协调,中央政府还宜考虑建立特区单独参与《ICSID公约》争端解决程序向中央政府通报机制。

论ICSID仲裁裁决的承认与执行

《ICSID公约》所创设的争端解决机制满足了国际商事交易当事方对投资争端解决手段的需求和选择。但由于存在着主权豁免因素,从而导致ICSID仲裁裁决的执行仍然困难重重。在国际商事交往中,争端的有效解决是公认之理、应有之意,争端双方均有责任、有义务尊重并遵守争端解决机构依法得出的结论。当国家以私性主体身份从事商事行为时,执行针对其私性财产所作出的某项仲裁裁决是逻辑发展的一个必然结果。

论“选择性”ICSID上诉机制的构建

国际投资仲裁正面临着严重的正当性危机,在ICSID框架下实行统一的上诉机制被视为有效的解决途径。由于修改ICSID公约需经全体缔约国同意,硬性纳入ICSID上诉机制并非易事。从现实角度考虑,可纳入"选择性"ICSID上诉机制。"选择性"ICSID上诉机制具有充分的灵活性,赋予缔约国更多的程序自由,就"选择性"上诉机制的基本模式、运作以及程序规则进行细化的合理设计,以获得ICSID缔约国的一致认可,不失为实现ICSID上诉机制的可行方案。

多边公约与国际投资争议的解决

长期以来，发展中国家和发达国家就解决国际投资争议的途径存在着严重分歧，因此在国际层面上需要中立的形式来调和双方的主张。《解决国际与他国国民间投资争议公约》是专为解决国际投资争议而设计的，其争议解决机制体现了自治性与强制性的高度结合，反映了两类国家利益的平衡，因而得到广泛运用。《多边投资担保机构公约》的主要目的是通过担保业务来鼓励投资，但其以代位求偿制度为枢纽，对国际投资争议进行分解后加以解决，形成了解国际投资争议的独特机制。这两套争议解决机制既有区别，又有密切联系。

国际投资仲裁中的国有企业投资者地位认定:构造、趋势与因应

国有企业对全球经济做出重要贡献的同时,也引起了不少国家对国家安全方面的担忧。具有软法性质的国际组织多边举措无法避免投资者与东道国之间争端的出现。虽然ICSID仲裁庭就国有企业投资者地位问题对Broches标准采取宽松立场的做法,给予了中国国有企业提起诉求的机会,但考虑到传统IITs对"投资者"的不同定义,国际投资仲裁的非约束性,以及新兴IITs"竞争中立"条款的纳入等现实因素,我们除了依赖于现有的条约解释外,还应继续深化国有企业改革,认真对待和合理回应以美国为首的发达国家关切。从长远来看,应以中国主导的"一带一路"倡议为契机,通过充分向他国表达中国国有企业的全民所有性质,以及完善或构建明确、合理的国有企业投资保护条款,保证国有企业海外投资利益的真正落地。

欧盟模式ISDS上诉机制：革新与兼容性论析

长期以来,国际社会寻求创立ISDS上诉机制的尝试都未取得任何实质性进展。近年来,欧盟在上诉机构组成、法官资格与要求、上诉理由、上诉程序等方面对ISDS上诉机制进行了全面革新,形成了新的欧盟模式。但欧盟模式ISDS上诉机制与ICSID公约的文本规则存在冲突,未来修订公约以适用上诉审查存在很大困难,公约是否适用欧盟模式ISDS上诉机制裁决还存在很大疑问。欧盟模式ISDS上诉机制裁决要规避《纽约公约》第5条的复审规则,从而得到第三国的承认与执行的困难较大。我国应重视中欧BIT谈判中ISDS上诉规则的磋商,客观务实地参与ISDS上诉机制设计,注重规则设计的一致性与效率平衡,系统研究ISDS上诉机制的兼容性问题。

中国对外签订新式双边投资条约需要注意的问题

虽然新式BITs中的规定与中国曾作出的ICSID公约第25(4)条保留在事实上已经相悖,但由于撤回条约保留是一种要式行为,所以不能认为中国已经撤回了该条保留,且现阶段也最好不要撤回该条保留。在对待国际投资仲裁实践的立场上,应该理性地采取防守策略,通过完善新式BITs中有关仲裁机制利用的规定从而谨慎地积累实践经验,将可能产生的风险降到最低程度。在仲裁机制利用方面的完善措施包括在新式BITs中限定"投资者"的范围、规定"安全例外"和"一般例外"等。

论国际投资仲裁先例的形成原因与实际作用

国际投资仲裁裁决中存在缺乏一致性与碎片化问题,导致当事方的合理期待落空与裁决公信力的削弱。仲裁的实践已反映了仲裁先例对解决问题的关联与必要性。虽然投资仲裁制度下并无遵循先前仲裁裁决的义务,但实践中确实存在事实上的仲裁先例原则。仲裁先例的作用机制主要体现为:形成可预见性和一致性,填补法律漏洞,防止越权背离,减少碎片化趋势,促进裁决标准统一和稳定性。据此,仲裁先例目前已在理论层面具有事实上约束力,但尚未在制度层面达到法律上拘束力。

论中国BIT条款的完善

中国加入ICSID公约之初,曾对公约第25条第4款的规定做出了保留,限制了中心对中国管辖权的范围。而自1998年开始,我国逐渐采取"全面同意式"——有关BITs概括同意"中心"仲裁庭的管辖权,且不对有关争端附加重要例外。从以往对中心管辖权的限制,到如今对中心管辖权的开放状态的转变固然与时代的变迁有关,但我国是一个处于经济转型过程中的发展中国家,目前为止仍然是资本输入国,对外投资规模不大,这样的设置风险太大。分析中国现在的开放是否意味着中国已经撤回了其在ICSID公约的保留以及对我国BITs中争端解决条款提出完善的建议。

主权财富基金海外投资的争端解决机制研究

近年来主权财富基金在国际投资领域日趋活跃,但由于主权财富基金投资与私人直接投资之间存在较大差异,针对私人直接投资而缔结的投资条约并未规定是否将主权财富基金纳入保护范畴。而国际投资争端解决中心作为解决投资争端的主要场所,其对主权财富基金海外投资争端的管辖权也尚不明确。因此,对投资条约及《解决国家与他国国民间投资争端公约》的相关条款进行解读,厘清主权财富基金在国际投资规则体系中的位置,将对主权财富基金海外投资产生重要影响。中国目前已成为主权财富基金海外投资大国,中国政府及主权财富基金管理公司应当警惕海外投资过程中可能遇到的风险。在投资过程中与东道国发生争端时,应谨慎选择争端解决途径。

用尽当地救济规则在双边投资条约中的发展趋势

在20世纪60年代的国有化与征收浪潮中,国际社会为调和两大阵营的矛盾,在世界银行的主持下努力达成了《解决国家与他国国民间的投资争议公约》(ICSID公约),为国家与他国国民间投资争议方式树立了典范。因此,在1965年华盛顿公约签署之后,大部分BIT规定,缔约国一方与缔约国另一方的投资者之间的投资争端应利用ICSID仲裁体制。但是ICSID本身并没有对要求用尽当地救济规则做出严格规定,而是要求缔约国可以在签订的同意"中心"仲裁的双边投资条约中明确规定将用尽当地救济作为提交"中心"仲裁的前提条件。一旦缔约国之间没有这种明确要求,就视为东道国放弃当地救济。可见,作为一项传统的国际法原则,用尽当地救济原则在当今国际上签署的双边投资中被逐渐淡化。目前大多数国家签订的双边投资条约都不再坚持将用尽当地救济作为同意"中心"仲裁的前提条件。面对这种情况,我国是否有必要在签订双边投资条约中继续坚持将用尽当地救济作为同意提交仲裁的前提呢?本文在分析我国投资现状的基础上做出了肯定的回答。

国际投资条约仲裁发展与完善

近年来,国际投资条约仲裁在解决国际投资争端时越来越重要,但国际投资条约仲裁依然有它本身的局限性,应当平衡与协调投资者与东道国之间的权益保护关系,防止或限制仲裁庭对BIT有关条款做扩大性解释,保证仲裁员裁决的公正性,提高国际投资条约仲裁的透明度,设置国际投资争端上诉机制,改进和完善国际投资条约仲裁体制,使其能够满足投资者与东道国间的投资争端解决的需要。

论欧盟法引起的ICSID仲裁裁决在国内法院承认与执行之困境--从Miculas v. Romania案出发

一主权国家同时作为欧盟成员国与《解决国家与他国国民间投资争端公约》(《ICSID公约》)缔约国,需同时履行欧盟法下的"真诚合作义务"与《ICSID公约》项下承认与执行ICSID仲裁裁决的义务,而在法律适用中这两重义务往往存在冲突,使得该国难以同时履行。为解决此种法律义务冲突,需诉诸特定的协调方法,而在穷尽所有可能方法矛盾最终仍无法根本解决的情形下,似乎只能由主权国家国内法院权衡利弊后做出是否对仲裁裁决予以承认与执行的选择。主权国家应在此基础上进一步审视既有法律规则的有效性与合理性,对既有规则做出调整或创造出新的规则。

论国际投资和解协议的执行困局与中国应对

投资调解是投资者与东道国争端解决机制改革的重点方向之一,但统一的国际投资和解协议执行机制的缺位严重阻碍了投资调解的运用与发展。目前国际投资和解协议通过合同之诉或转化为国内法院判决执行的难度大,转化为ICSID合意裁决时具有一定可执行性,转化为非ICSID合意裁决执行时易受制于执行地国的司法审查和商事保留。《新加坡调解公约》本身不排除适用于国际投资和解协议,且在执行方式和适用范围等方面取得了突破,但直接执行可能受到执行地国的两类保留声明、非金钱救济义务履行与公共政策审查的阻碍。此外,由于投资争端主体的特殊性,所有的执行机制均面临国家豁免抗辩的挑战。投资调解与“以和为贵”的中华优秀传统法律文化理念、“一带一路”多元化纠纷解决机制的建设需求高度契合。面对执行困局,中国应善用调解与仲裁有机衔接的转化执行机制,建立与《新加坡调解公约》配套的国内直接执行机制并适时调整国家豁免的立场。