WTO争端解决机制与ISDS机制功效衔接的路径与方法

现代国际法的碎片化发展加剧了“意大利面碗效应”,因同一事实引发的争端在不同条约体制内诉诸救济已屡见不鲜,不可避免地带来国际争端解决机构间的管辖权重叠甚至冲突。其中,先后或同时在WTO争端解决机构和国际投资仲裁庭进行的国际经贸纠纷解决属于比较特殊的一类,既判力、未决原则、体系解释等传统司法体系协调方法难以适用。本文认为可以借助“礼让原则”或引入“衔接条款”理顺争端解决程序运行逻辑,以便穿透两大争端解决机制管辖权相互竞争的表象,利用两者功效衔接来加速破解WTO上诉机构僵局,也可以引导投资者和东道国将两大争端解决机制视为互补性工具,从两者区别与联系中选择诉讼或应诉策略,从而进一步放大WTO争端解决机制和ISDS机制的互补优势,提升国际法治的确定性和效率性。

ISDS机制转型的多元路径与中国方案

近些年,国际社会对传统投资仲裁的质疑声越来越多,ISDS(国际投资争端解决)机制的转型日益紧迫。各国关于转型的模式存在较大分歧,包括渐进式完善投资仲裁、建立投资法庭、构建上诉机制、构建双边争端预防机制、利用东道国当地救济,以及设置投资调解程序等。随着“一带一路”的持续发展,中国俨然成为投资大国,因此,提出带有中国特色的ISDS转型机制方案刻不容缓。短期而言,在完善投资仲裁的基础上,依托上诉机制保障实体和程序的公正性;长期考虑,可设立全球性投资法庭和上诉法庭,并辅之以投资调解程序和争端预防机制。

试析欧盟各机构对ISDS机制的态度及对中欧投资谈判的影响

为平衡投资者保护和国家实施公共政策权力,一些国家开始对传统投资者-国家投资争端解决机制(ISDS机制)中的透明度问题、第三方参与以及仲裁员选任及其行为准则进行改革。但欧盟内部各机构由于其代表利益不同,对ISDS机制未来是否应存在于欧盟签订的投资协定中认识不一,加之欧洲法院越来越强调欧盟法律秩序自治性,主张排除一切盟外司法机构对欧盟法的管辖,从而使得ISDS机制在欧盟投资协定中的命运更难预测。中欧正在进行双边投资谈判,ISDS机制也将是双方讨论的内容,理清欧盟内部对ISDS机制的分歧,有助于预测欧盟在谈判中的态度并为我国制定应对措施提供依据。

阿拉伯投资法院作为ISDS机制的经验与启示

阿拉伯投资法院是目前世界上唯一运行的投资法院,兼具经济一体化与争端解决双重功能。相较于投资仲裁,阿拉伯投资法院具有固定机构与两个审级的优势。从实践经验来看,阿拉伯投资法院具有受国际政治影响大、对缔约国约束力强且管辖权不断扩大的特征。基于对阿拉伯投资法院的考察,就我国参与ISDS机制改革,提出如下建议:我国不宜支持投资法院作为ISDS机制的改革方案;中欧投资协定应避免双边投资法院作为ISDS机制;我国应坚持走自己的路,坚持争端解决多元化,推动构建“一带一路”ISDS机制。

简评欧盟TTIP投资章节草案的ISDS机制

在欧盟与美国正在进行的跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定(TTIP)的谈判中,投资者—东道国争端解决机制(ISDS)备受争议。一方面,它是保护投资者的重要手段;另一方面,它可能影响到东道国公共政策的制定,引发了公众的担忧。欧盟为了应对公众的质疑,在最新发布的TTIP投资章节草案中创造了投资法庭体系,并从多方面完善了程序性规定,试图为国际投资仲裁带来公正性、确定性和可预测性。

欧盟ISDS机制改革中的欧盟法挑战:欧盟法院的解释与启示

因欧盟法的自治性及其有关欧盟缔约权能的分配,欧盟有关投资者与东道国投资争端解决机制(ISDS机制)的改革面临欧盟法的挑战。欧盟法院对相关ISDS机制与欧盟法的兼容性判断,以及对欧盟在ISDS机制上缔约权限的澄清,一方面推动欧盟原有ISDS机制的退出和新机制的构建,另一方面也将增加后续ISDS机制缔约程序的复杂性,并带来对部分案件的适用争议。欧盟法院的实践也反映了ISDS机制中的国内法适用与解释难题,应当在仲裁庭对国内法体系的尊重和保持仲裁庭对国内法客观独立的适用和解释权之间寻求平衡。此外,国内法院在ISDS机制中的作用和参与也应被重视。

析《美墨加协定》之ISDS机制的改革——以东道国规制权为视角

2018年11月30日,美国、加拿大、墨西哥三国首脑在G20峰会上签署此前达成的《美墨加协定》以替代《北美自由贸易协定》(NAFTA)。新的协定对投资章节作出了修改,包括对NAFTA项下ISDS机制的改革。各国从本国规制权的利益考量出发,针对三国相互之间的投资争端解决方式,采取了àlacarte方式,以两种截然不同的路径对东道国规制权这一问题作出回应:其一是用东道国当地救济替代传统的ISDS机制;其二是对传统的ISDS机制进行改革以适应维护规制权的需要。这种立法技术上的创新使得《美墨加协定》能够有效地兼顾各方需求,因时度势,而并不是一味牺牲东道国规制权以换取对投资者利益不受限的保护。

“一带一路”倡议下中西亚ISDS机制解析:二元困境与现实选择

"一带一路"倡议下,既有的中西亚ISDS机制无论是机制安排还是适用实践均具有亚洲起点区域ISDS机制研究的"样本"意义。由于中西亚ISDS机制的主要部分内嵌于多边ISDS机制中,因此,多边ISDS机制的固有缺陷以及该部分机制的改革对于多边ISDS机制的依赖构成了双重困境。"一带一路"倡议的实施则加剧了中西亚ISDS机制的因应困境。机制改革完成之前,该区域ISDS当事方应在机制文本所能提供的可选范围内,结合对公平与效率的均衡取舍,运用"矩阵工具"现实选择"较优"的ISDS机制。

ISDS机制改革多元治理路径探析--以国际投资仲裁中的“同案不同判”为视角

"同案不同判"是国际投资仲裁遭遇正当性危机的主要原因。由于国际投资仲裁与国际商事仲裁、内国司法审判在制度及内里上存在差异,因而"同案不同判"概念及其内涵需要重新界定和厘清。投资仲裁中的"同案",可以分为"同一案件"以及"类似案件"两大类。本文通过考察现有国际投资仲裁案例并明析"同案不同判"对ISDS机制带来的挑战,为ISDS机制形成符合其内在逻辑及具有实践运行意义的多元治理路径提供借鉴思路。

从NAFTA到USMCA之ISDS机制的变革分析

2020年7月1日,USMCA作为NAFTA的升级版正式生效。在ISDS机制方面,USMCA相较于NAFTA出现了诸多变革,包括加拿大退出该机制、美墨之间限缩适用该机制,以及该机制提升了仲裁效率等内容。而在此次ISDS机制变革中,加拿大在NAFTA下极高的被诉风险以及美国的“美国优先”主义都是此次ISDS机制变革的重要动因。此次变革对当前世界ISDS机制发展趋势产生了重要影响:在区域投资协定中强化了国内法院的作用;在解决外国投资争端中提升了程序安排的灵活性。总体来看,尽管USMCA的ISDS机制变革充满了政治色彩,但是一些仲裁程序规定对未来其他投资协定ISDS机制的缔结起到了示范作用。

RCEP协定下区域投资ISDS机制建构研究

《区域全球经济伙伴协定》(Regional Comprehensive Economic Partnership,简称RCEP协定)规定了传统的国家之间的争端解决机制,但就投资章节在投资者—国家争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement,简称ISDS机制)部分处于谈判协商阶段,对是否建立与选择何种模式的ISDS机制仍在探讨中。本文基于历史经验和现实情况对建立ISDS机制问题做出了肯定回应,并结合ISDS机制的发展与RCEP协定的实际情况,对现有两种ISDS机制和RCEP协定缔结的缔约国整体实力水平进行分析后,认为可针对性采取“商事化模式为主,兼采司法化模式”的改良路径。

ISDS机制下裁决一致性的缺陷及应对措施

为了保护本国资本在域外市场的安全,欧美等发达国家借助ISDS来寻求争端解决方案。但随着资本流入的增多及资本输出输入角色的转换,ISDS机制的缺陷凸显出来,尤其是国际投资仲裁因裁决不一致现象频繁而饱受批评。结合ISDS的典型案例及各国协定的内容对仲裁裁决不一致的原因进行分析并提出应对措施,以避免出现ISDS裁决不一致的尴尬。

ISDS适用的逻辑理路和实践进路:以国际PPP项目合同争端为视角

中国企业“走出去”对国际PPP项目的投资规模持续扩大,由于东道国政府违约或单方面终止合同引发的争端迅速增多,投资者很难通过国内司法或仲裁获得救济,从而更加青睐将争端诉诸ISDS机制予以解决。鉴于ISDS机制的适用需要以国际投资协定和双方合意为基础,加之国际PPP项目合同争端的混合性质,投资者可能面临国际投资仲裁庭不予管辖的困境。理论和实践证明,除纯商业性质的争端外,国际PPP项目合同争端都能以国际投资协定为依据诉诸ISDS机制解决。为了进一步促进和保护我国对外PPP项目投资,应加快修订或签署国际投资协定、适时适用《ICSID附加便利规则》、预先设计国际PPP项目合同争端解决示范条款,进一步探索我国充分利用ISDS机制解决国际PPP项目合同争端的有效路径。

欧盟ISDS机制变革及我国法的应对之策

随着国际投资格局的变化,ISDS机制受到越来越多的批评,很多经济体开始寻求变化与创新。而欧盟也对现有ISDS机制进行了反思和革新,加强了缔约方对条约解释的控制力,实行FET标准封闭式列表以限制仲裁庭的使用范围,设立联合委员会加强对争端解决的控制,并达到对特殊领域争端的过滤和筛选;通过规定争端中被告确定程序和设立常设性的二级投资法院,试图削弱投资者的选择,并以新的投资法院体系来代替国际仲裁法庭。因当前欧盟与其成员国的意见分歧、传统欧盟法律体系对其他国际法律的排除等原因,未来欧盟ISDS机制变革的发展还可能存在一些不确定因素。我国应当重视ISDS机制的创新与发展,顺应当前的发展趋势,依据自身的发展需求,以积极务实的态度和循序渐进的方式参与ISDS机制完善和相关国际规则的制定。

《中日韩投资协定》ISDS机制研究:现状、问题及前瞻

《中日韩投资协定》作为中日韩之间第一个促进和保护三国间投资行为的法律文件及开启东亚自贸区(FTA)谈判的一把钥匙,在ISDS机制上着墨较重,以期为中日韩三国"投资者-国家"争端解决提供基本的规则支撑,并为日后中日韩自贸区的制度建构提供先行先试的坚实基础。然而,由于三边投资协定的谈判受制于诸多因素,立法者采取了"回头看"的立法策略,制度设计具有浓重的"重述"色彩,协定ISDS机制既未能全然跟进国际投资争端解决机制的最新变革趋势,也未能无缝对接东亚区域性投资争端解决的特定需求,其解决"投资者-国家"投资争端的实际效果及助推三方自贸区谈判进程的作用似不宜过分高估。本文认为,《中日韩投资协定》ISDS机制应当通过找准定位、革新机制,增强制度的引领及示范性;通过完善细化规则,填补程序性漏洞,凸显机制的公平与效益价值;通过建立区域争端机构,助推多元争端解决格局的形成。

论中国与欧盟BIT谈判中的ISDS机制

2013年11月以来,中国和欧盟进行了数轮双边投资协定(BIT)的谈判,而投资者—国家争端解决机制(ISDS)是整个中欧BIT谈判的核心。中欧BIT谈判中关于ISDS机制的焦点问题包括应诉主体的选择、投资者和东道国之间的权益平衡、仲裁的矫正机制,以及仲裁人员对裁决公正性的影响等,应针对这些问题制定出符合中国和欧盟双方的共同利益的政策和ISDS机制,比如明确应诉主体,尊重缔约方规制权,完善仲裁的上诉机制,提高仲裁人员任选标准,以促进中欧BIT谈判成功。

“一带一路”倡议下ISDS仲裁机制变革与中国对策

在新型冠状病毒全球传播背景下,各国政府为保护公众利益和减轻疫情对经济的负面影响,纷纷开启了以可持续发展为导向的新一代国际投资协定ISDS机制改革。“一带一路”沿线国本属于ISDS案件高发地区,而我国早期与沿线国签订的双边或区域性投资协定主要着眼于东道国利益的保护,不利于我国境外投资者在“一带一路”沿线国获得法律救济。兼顾资本输出国和输入国并重的双重身份,我国政府应积极投身并引领国际投资协定改革,在协定文本中纳入不可仲裁事项的例外条款、合理设置ISDS仲裁前置条件、完善ISDS仲裁程序规范,而《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)的达成进一步为中国乃至东亚地区参与ISDS机制改革提供了契机。

欧盟模式ISDS上诉机制：革新与兼容性论析

长期以来,国际社会寻求创立ISDS上诉机制的尝试都未取得任何实质性进展。近年来,欧盟在上诉机构组成、法官资格与要求、上诉理由、上诉程序等方面对ISDS上诉机制进行了全面革新,形成了新的欧盟模式。但欧盟模式ISDS上诉机制与ICSID公约的文本规则存在冲突,未来修订公约以适用上诉审查存在很大困难,公约是否适用欧盟模式ISDS上诉机制裁决还存在很大疑问。欧盟模式ISDS上诉机制裁决要规避《纽约公约》第5条的复审规则,从而得到第三国的承认与执行的困难较大。我国应重视中欧BIT谈判中ISDS上诉规则的磋商,客观务实地参与ISDS上诉机制设计,注重规则设计的一致性与效率平衡,系统研究ISDS上诉机制的兼容性问题。

论ISDS上诉机制改革与中国对策

脱胎于国际商事仲裁的投资者–国家争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement,简称ISDS)在制度设立之初就存在着公法性缺失的内在制度缺陷。在“均衡自由主义”的国际投资法体系背景下,现有ISDS机制片面偏袒投资者利益、裁决不一致性等问题得到关注:晚近以来,国际社会不断提出设立国际投资仲裁法庭包括上诉机制的建议,其中UNCITRAL第三工作组正在进行的关于上诉机制的改革,兹事体大,不可不察。中国作为新兴资本输出国与投资双向流动的大国,在新一代国际投资规则中具备自身特殊的利益诉求,应顾全我国利益并兼顾国际公益,推进ISDS上诉机制改革。

提高中小企业ISDS机制的适用及中国应对

在企业与东道主国家就投资问题发生争端时,实践表明,投资者-国家争端解决机制(以下简称ISDS机制)对于保护中小企业投资者至关重要。近年来,中国在外资中的比重仍在逐步上升,与此同时我国中小企业也面临着诸多的困难与挑战。因此,我国中小企业应加强对此项制度的使用,并将其作为一种救济方式,扩大其适用范围。为此,我国应助力中小企业适用该机制,积极参加ISDS机制的国际改革,提升自身国际地位;推动设立国际投资顾问机构,为中小型企业提供相关国际投资信息与建议、资金补贴和法律支持等;补充保障中小企业合法权益的相关投资者-国家争端解决的国际条款。