数据保护的类商业秘密路径建构

在我国尚未为数据赋权的当下,为增强数据保护的可预见性,在反不正当竞争法中设立商业数据专条成为数据保护的可循路径。基于数字时代商业数据与商业秘密的内在共通性,反不正当竞争法商业数据专条的建构可采用类商业秘密保护路径,但应区分商业数据和商业秘密,并通过例外规则平衡数据保护与分享。在商业数据专条的设计中,数据客体界定规则是基础,数据不正当竞争行为类型规则是核心,数据不正当竞争限制例外规则是保障。数据不正当竞争类型包括不正当获取型、违反信义型、“非一手”转得型、帮助侵害型。数据垄断与实质改进等例外情形是数据合法使用的抗辩事由。

数据抓取行为的正当性判断——反思实质性替代规则

实质性替代规则经过十余年的发展,已经成为判断数据抓取行为是否正当的基本规则之一。但是,这一从司法审判经验中发展出来的规则具有误导性,特别是该规则经过抽象而进入到各种规范性文件中时,这一问题尤其显著。实质性替代规则本质上是对同业竞争、直接竞争关系的强调,这不仅和反不正当竞争法弱化竞争关系的趋势相悖,也没有对行为的正当性有充分说明。实际上,数据抓取行为的本质是对他人成果的利用,在肯定可以适当抓取的前提下,正当性的基础应当以是否超越合理限度为标准;这需要在个案中进行判断,充分考虑抓取数据的数量、数据类型以及抓取行为造成的运维成本等因素。

反不正当竞争法保护客体辩说

“公平竞争权”一度也曾被作为反不正当竞争法保护客体主流观点大行其道,但随后逐渐偃旗息鼓,取而代之的是反不正当竞争法保护客体“法益论”,不过最新又出现了反不正当竞争法同时保护权利和法益的双重保护客体论的异军突起,值得发人深思。权利概念在反不正当竞争法中的引入其实并不必然会带来权利与法益的二元保护客体的区分,并不意味可以将竞争法重新纳入传统侵权法“抽屉”中僵硬地区分权利和利益侵害并为其设置不同责任构成要件。反不正当竞争法在现代化的过程中与侵权法渐行渐远而更加彰显出竞争制度保护法的特点。基于霍菲尔德、康芒斯对被滥用的权利概念的厘清,目前数字经济不正当竞争行为规制可以清晰揭示反不正当竞争法以不受扭曲的自由竞争的制度保护法益为客体。

数据抓取行为规制的目标调适及其路径优化

近年来,经营者之间的数据竞争日趋激烈,因数据抓取引发的纠纷也日渐增多。受权利法分析范式的影响,我国审判实践确立了数据保护优先的规制目标,人民法院大多据此认定数据抓取行为构成不正当竞争,客观上不利于数据的流通利用和数字经济的高质量发展。马克思的流通理论、新发展理念和发展型法治理论为数据流通优先提供了充分的理论依据,数据的流通属性和促进数据流通的现实需求,决定了我国应确定数据流通优先兼顾数据保护的规制目标。为有效规制数据抓取行为,我国应实现权利法范式向行为法范式的转型,合理权衡多元数据主体的利益关系;修正“一刀切”的规制原则,遵循分类分级原则精准规制数据抓取;回归竞争法属性,运用实质性替代标准评估数据抓取行为的竞争损害。为此,我们需要在立法中贯彻数据流通优先目标,及时完善数据抓取专条。

论反不正当竞争法“商业数据专条”的构建与完善

商业数据赋权保护的探索阶段,在反不正当竞争法中增设“商业数据专条”具有现实必要性。基于“商业数据专条”与商业秘密条款的相似性,需要在制度层面完善“商业数据专条”,区分两条款的适用范围,明确两条款的适用关系。确立商业数据保护以交换价值为导向;明确商业数据客体为“数据产品或服务”;增设商业数据“可公开性”要件,区分商业数据“技术管理措施”要件与商业秘密的“保密措施”要件;以“秘密管理的意思”和“公开的客观状态”为判定要素,对“商业数据专条”与商业秘密条款的适用关系予以类型化处理。

反垄断法视角下“互联互通”的实施原则与规范表达

互联网平台互联互通是数字市场发展模式优化和转型的关键机制,但链接层面易,数据层面难。平台企业普遍存在以保障用户安全、企业商业策略等事由怠于或迟延推动互联互通等现象。互联互通的本质是保障互联网开放共享的技术架构,反垄断法层面的平台间互联互通是为了避免平台割裂整个数字市场。为达成互联互通制度的实施效果,可以将互联互通制度以法律原则的方式补充解释修订的《中华人民共和国反垄断法》条款:其一,围绕数据获取能力、业务锁定水平等,明确滥用市场支配地位认定标准的解释逻辑;其二,以体量、市场地位为准绳,制定与中小平台和超级平台分别适配的差异化合规要求;其三,将监管要求内化为技术约束,透过数据合规科技扩展算法层面的互联互通。

涉数据不正当竞争行为规制研究

涉数据不正当竞争案件频发,过去司法机关面对此类案件时多援引《反不正当竞争法》一般条款和互联网专条兜底条款进行裁判。这彰显出目前法律体系中类型化不足的缺陷。未来或可引入数据专条规制此类案件。数据类型上可区分为封闭数据、无条件公开数据与附条件公开数据,前者由商业秘密条款规制,后两者属于数据专条规制范畴。行为类型上则由数据不正当获取、数据不正当使用与披露、不正当妨碍数据运营3部分组成。数据不正当屏蔽行为应由《反垄断法》规制而不应成为《反不正当竞争法》的内容。

数据财产权益应采用反不正当竞争法保护模式

我国民事立法对数据财产权益保护的规定尚处于空白状态。以我国首例非法调用服务器API接口数据贩卖牟利案为切入点,探讨对数据财产权益保护究竟应采用财产权保护模式还是反不正当竞争法保护模式这一争议。从数据财产权保护模式存在的理论困境、采用数据财产权保护模式无法获得审判实务证成、适用反不正当竞争法处理数据侵权纠纷案的司法实务经验及立法规制等方面进行深入研究,明确在立法上应采用反不正当竞争法保护模式对数据利益分配和侵权司法救济进行规制,无需创设复杂的、具有较强排他性的数据财产权,构建既能较好保护数据持有人的合法权益,又能有效促进数据流通和使用的数据保护制度。

数据不法竞争行为的规制困境与出路

数据要素在市场竞争中的介入给竞争规制带来了新命题。数据构成必需设施的质疑、相关市场的划分难点、市场力量的衡量难题和数据滥用不以市场支配地位为前提,使传统反垄断分析框架面临冲击。数据不正当竞争行为带来的问题,以及面临的裁量困难和救济困境,是现有反不正当竞争规制范式面临的挑战。科学规制数据不法竞争行为,需要结合数据影响力、所涉利益点、合理除外因素等进行行为认定,有效衔接反垄断和反不正当竞争规制机制,丰富立法、司法、执法等维度的规制手段。

数据竞争行为违法性认定的困境与进路——基于86份裁判文书的实证分析

实证考察2012-2023年数据竞争案件裁判文书发现,数据竞争行为的违法性认定存在如下困境:一是侧重商业道德标准、忽视经济分析标准,二是片面关注经营者利益损害、忽视多元利益平衡,三是主观状态认定的合理性未澄清且认定路径不规范,四是一般条款适用逻辑不清晰导致其扩张适用。为破解数据竞争行为的违法性认定难题,应重视经济分析标准在该类行为违法性认定中的作用,回归反不正当竞争法的竞争法属性并建立多元利益权衡分析框架,明确主观状态在行为定性中的体系地位并探索其规范认定路径,基于谦抑审慎理念适用一般条款并厘清其适用逻辑,以期健全数据竞争行为规制体系、完善竞争法实施机制。

《反不正当竞争法》中创制性商业道德标准的重塑

对于《中华人民共和国反不正当竞争法》中的创制性商业道德,“去道德化”的观念与实体法的体系相违背,其主张的纯粹利益衡量范式造成司法实践的“二律背反”困境。对此,应当重塑创制性商业道德的标准。道德包含强调主观动机的义务论和强调客观结果的后果论,与之对应的创制性商业道德包括经营者主观过错和竞争行为对核心利益的损害两方面内涵。经营者主观过错的核心标准是行为的特定针对性,合同关系和同业竞争关系可作为参考;对核心利益的损害包括对消费者自由选择能力与其他经营者业绩竞争能力的损害。当下,我国的司法实践零散体现出创制性商业道德的部分考察要素,但尚未形成系统性判断思维。

包装设计中的知识产权风险与应对

为减少包装设计工作中“无意”违法行为的发生。文章基于我国知识产权法律体系,通过总结包装设计经验以及其中知识产权管理的薄弱环节,尝试识别并提出包装装潢、商标、图片、字体中各自潜在的法律风险。针对这些疑难问题从设计师及其管理者视角提出应对建议,旨在为包装设计从业人员提供参考。

网络恶意交易行为的反不正当竞争法规制——以《反不正当竞争法》修订为视角

2022年《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第14条所设置的网络恶意交易行为规制条款是此次修法活动中的一大亮点。针对网络恶意交易行为进行反不正当竞争法规制,其必要性在于此种行为引致的不法竞争损害,合理性体现为既有规范适用所呈现的约束不足。立足规范文本来审视网络恶意交易行为规制条款,其主要面临着“单一规范中的内部不足”与“法律体系下的外部不足”两方面问题。寻求网络恶意交易行为反不正当竞争法规制的改进可从三方面入手:一是明确界定网络恶意交易行为的概念意涵;二是注重不同网络恶意交易行为规范类型构建的区别与联系;三是确保网络恶意交易行为规制条款的外部关系协调。

“数据权益绝对化”:缘起、困因与破局——一种法哲学视角下的阐释

现行司法实践之于数据权益呈现“绝对化保护”的倾向,即将企业为数据活动投入的“劳动”上升为享有绝对排他权益的基础,对未经许可的数据获取、使用行为多数均判定构成不正当竞争,已招致各方的批评与诟病。从法哲学的视角来看,其理论依据系肇始于17世纪的洛克劳动理论。然而,劳动理论之于现行司法实践既缺少自洽的逻辑话语体系,亦不具备完备的社会解释力,仅仅是对洛克理论思想的片面理解,脱离产业实践与比例原则的裁判思路亟待纠正。对此,可将洛克朴素的财产观念转化于数据权益配置的立法表达当中,在《反不正当竞争法》中逐步完善“商业数据专条”,明确企业仅能对其依法依规持有的商业数据享有有限的财产权益,以为数据产业的规范化发展提供强有力的司法保障。

论互联网平台信息权力的竞争风险治理

信息权力是数据权力的本质,对市场秩序与公众控制具有一定的影响力。信息权力也是互联网平台的核心权力,是因信息集中而产生的一种新型权力形式。其中,信息的排他性、学习效应与网络效应属于影响市场竞争的因素。互联网平台滥用信息权力,将产生经营者集中、排他行为与价格歧视等现象,涉及经营者集中、横向联合行为以及滥用市场支配地位等三个方面的竞争法适用问题,域外各国也对此进行了积极的实践。我国竞争法也需在立法与执法等多方面进行应对。一方面,竞争法应当对相关规则进行适当改造,重构相关市场的界定机制与经营者集中的审查规则,并扩展竞争法规制信息权力的思路。另一方面,规制互联网平台的信息权力,还需要兼顾个人信息保护、消费者权益保护与算法技术发展等多方的利益。

反不正当竞争罚款制度精细化研究

我国反不正当竞争罚款制度存在处罚上下限设计不当和处罚裁量区间过大等问题。为解决该问题,发挥罚款效用,反不正当竞争罚款制度应以实现最优威慑为主要目标。在反不正当竞争罚款设定时应充分运用比例原则,既要考量多元利益平衡,又要兼顾与民事赔偿之间的衔接,避免整体威慑过度。基于此,反不正当竞争罚款制度的优化举措应为:以精细化罚款为优化思路;罚款设定方式改用倍率数距式为主、数值封顶式为辅;罚款裁量时需考虑基础裁量因素、辅助裁量因素和特别裁量因素。

平台封禁行为的竞争法分析

平台已成为满足消费者需求、创新驱动发展、推动社会进步的重要动力,但平台封禁行为的出现给平台竞争带来巨大冲击,对平台封禁行为的认识和规范充满挑战。平台封禁行为复杂且动态多变,兼具垄断行为和不正当竞争行为的属性。平台市场不同于传统线下市场,适用传统的竞争法分析路径不能满足数字时代的新要求。平台封禁并不等同于违法行为,既有可能存在合理合法的实施依据,也有可能存在反竞争效应,依然存在竞争法适用标准不明确、行为违法性难以准确认定、消费者保护力度不足的规制困境。应充分考虑平台经济的特点,结合自由公平竞争秩序、平台创新发展、消费者权益保护等社会公共利益目标,理清平台封禁行为竞争法律体系的适用逻辑,完善平台封禁行为违法性的认定路径,并从立法、执法、司法层面构建竞争法对于消费者利益的独立保护制度,推动平台经济健康发展。

论数字时代反不正当竞争法中的消费者利益

《反不正当竞争法》面临着全新省视消费者利益的理论和时代背景,对消费者利益的保护应当回应数字经济时代竞争的全新特征。该法中的消费者利益具有独立性,不应囿于竞争关系理论、竞争秩序的反射利益、其他法律已提供保护等理由而拒绝为其提供直接保护。消费者利益是指理性消费者自主选择的利益,是不受交易信息误导、不被交易行为压制的利益。在修订《反不正当竞争法》的时代背景中,我国可在一般条款中发展压迫型和违法型两种直接保护消费者利益的案例群,通过赋予消费者团体诉权等方式拓展《反不正当竞争法》的生命力。

反不正当竞争法视阈下屏蔽视频广告行为的正当性之辩

互联网行业屏蔽视频广告引发的不正当竞争纠纷近年来备受关注,尤其是互联网不正当竞争行为认定的构成要素和适用场景颇具争议。2022年11月22日公布的《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》试图将无正当理由拦截、屏蔽网络产品或者服务内容、页面的行为认定为新型不正当竞争行为,但屏蔽视频广告行为的违法性认定还远未达成共识。“劳动专有权”自然法思想赋予了视频网站排他性的独占权,破坏了反不正当竞争法体系的稳定。在对屏蔽广告行为进行正当性考量时,司法实践中存在抛却合同条款下的权利义务和忽视衡平视频网站、用户、屏蔽方三方利益的倾向。结构视频广告的“免费视频服务+增值广告业务”商业模式,甄别不同单边市场存在的竞争冲突,加强合同双方合意机制的约束,能够有效纾解此类案件中的行业发展与用户便利冲突。

互联网虚假流量行为的反不正当竞争法规制研究——兼评《反不正当竞争法(征求意见稿)》相关条款

虚假流量对互联网时代的经营者具有极大的商业诱惑性。基于获益模式的差异,虚假流量行为可以分为刷单获益型和指标获益型两种典型形式。司法实践中如何规制虚假流量行为不仅面临不同请求权基础的抉择,也将直面如何适用互联网专条的现实挑战。规制虚假流量行为的要点包括:一是要基于获益模式的差异对虚假流量行为进行分类规制;二是适用互联网专条对虚假流量行为进行规制时要对“利用技术手段”进行扩大解释,并适当降低其证明标准;三是应充分考虑互联网行业的特性,在司法实践中对商业惯例进行适当引入以保持规制与创新之间的某种平衡;四是对虚假流量行为进行规制时要对消费者利益的反射性保护抱有充分的认识。