中国法院适用国际条约所涉若干基本概念辨析

国内法院适用国际条约是指法院以条约为依据对当事人之间的纠纷做出裁判。适用条约有别于援引条约和遵守条约。我国法院适用条约其实是法院适用私法条约,公法条约不宜在法院适用。法院适用条约应该有宪法或基本法的授权,条约可以规定其适用条件,但其自身不构成法院适用条约的依据。私法条约的解释既有条约解释,也有法律解释。由于法院适用的是私法规范,因此,法院对条约的解释实际上是法律解释,而非严格意义上的条约解释。此外,法院在适用条约时应通盘考虑条约与法律的位阶,不应不加区分地适用“条约高于国内法”原则。

新科技时代个人信息保护法的适用出路

在新科技发展背景下,如何保持我国《个保法》的适用活力是一个重要命题。场景化应用和领域化方案为《个保法》的适用提出了新的思路。然而,尽管场景化应用以其适用上的张力迎合了《个保法》的特定需求,其与成文法规范之间存在内在冲突,不宜成为普适性方案。领域法方案具有特定的法律价值,但其难以实现自身的独立性和体系性,与部门法及相关领域法之间的关系不易协调,无法塑成统一的行为范畴,客观上面临一系列实践障碍。借由现有的两种适用路径,《个保法》仍能有效地应对诸多新生问题:一是基于法释义学的方法,结合特定立法目的对《个保法》中的一些基本范畴作出扩展性解释;二是通过司法适用技术将新规则嵌入既有制度框架,并重视法官自由裁量权的行使。

网络刑法解释扩张的路径、原因及其合理限制

近年来,以网络犯罪为代表,刑法在解释适用过程中出现明显的扩张倾向。网络刑法解释的扩张路径包括犯罪对象、犯罪空间和规制主体三个方面。出现扩张的原因包括:罪刑法定原则还未有有效契入司法运行机制的法制背景环境;层出叠现的网络科技犯罪手段带来大量刑法治理需求;网络科技的发展又给公众舆情带来开放的自由表达空间等。网络刑法的扩张适用在一定程度上冲击着罪刑法定原则,应当对网络刑法解释加以合理限制。相关解决方案:在制度上,建立反向否定的案例指导制度,避免机械司法;工作中,从事前和事后两方面提升监督质效,防止监督流于形式;在解释规则上,先明确网络犯罪的类型,根据不同类型确定刑法解释的方向;再通过“文义”与“价值”两方面同时把控,厘清解释的限度;理论分析上,挖掘网络犯罪与传统犯罪的等价性。

立法解释制度功能的历史演进与新时代转型

通过综合分析立法解释制度功能的规范历程与实践变迁可以发现,其历史演进主要表现为两个方面。一是补充法律规定功能的确立、废止与长存。规范上的废止源自于学界关于法律解释有别于立法的理论批判,实践中的长存植根于哲学诠释学关于解释本质上是一种创造性行为的理性判断。二是明确界限功能与统一法律适用功能的角色转换。在规范层面,明确界限是立法解释制度的主要功能;在实践层面,明确界限转变为统一法律适用的主要方法。在我国宪法迈向合宪性审查的新时代背景下以及区分独立型立法解释与辅助型立法解释的理论前提下,立法解释制度可以发挥增强合宪(法)性审查说理性以及法律合宪性事后控制的新功能。为促进立法解释制度功能的全面与有效发挥,应建立健全立法解释制度与合宪性审查、法律修改等相关制度的衔接联动机制。

民国时期的变更判例制度及其实践

为求促法律适用之统一,民国时期制定有“变更判例”之制度。如民国北京政府颁布的《法院编制法》,南京国民政府司法院颁布的《统一解释法令及变更判例规则》等文件,规定若案件裁判与先例有异,可以召开变更判例会议。常见的变更判例理由包括旧例与立法旨意不符、留存旧例将造成适用混乱等,但鲜见有变更之实践。囿于变更判例程序严格,当时的最高司法机关常“以立替改”,通过创设新的判决例或解释例、废止旧例等方式,虽未对判例进行变更,然在实质上起到了变更判例之效果。“北平临时政府”时期的司法委员会曾尝试变更判例,但是覆盖面小、持续时间短,缺乏必要的正当性和拘束力,所变更之判例未能得到承认。民国时期的变更判例之实践在正当性、拘束力和溯及力上,缺乏明确的定义。

法律学说司法适用的价值功能与完善进路

法律学说是对于法律问题比较公认的学术论断,法律学说作为法源或者裁判文书之依据被适用于司法实践在法律史上有先例,法律学说具有解释法律、填补漏洞、续造规则以及创新学说等功能,但是在法律学说司法适用的具体实践中,仍存在法律属性定位模糊、适用条件不明确、适用程序被忽视、适用方法不丰富等问题。而为加强法律学说司法适用,促进裁判文书释法说理,需要加强顶层设计,完善法律学说适用立法;转变思想观念,保障法官依法独立审判;强化交流互动,促进法官队伍专业建设等途径来完善法律学说司法适用制度。

中国民商事案件涉外性评判的兜底条款研究

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》为界定“涉外民事关系”作出指引,并设置了兜底条款以囊括实践中可能出现的其他情形。兜底条款的设置有助于确保规则的社会适应性,其适用应遵循一定的解释原则以实现司法实践中“同案同判”。依同类解释方法,兜底条款的内涵为法律关系诸要素的扩张;依目的性解释及“反向排除”方法,兜底条款的外延可以界定为与外国或外国法存在实质联系的情形。

法律解释方法在民事裁判中的运用——以弘扬社会主义核心价值观典型民事案例为例

“法无解释,不得适用。”审判实践中,法官需要通过解释法律将一般规则应用于具体个案,法律解释方法的正确选择与运用不仅是解释结果合法性与正当性的前提,也是民事裁判达至法律效果与社会效果相统一的重要保障。实践中仍存在因法律解释方法运用不当而导致裁判说理不充分、裁判结果不公正的现象。通过对弘扬社会主义核心价值观典型民事案例中法律解释方法的运用进行分析,能够更直观地发现问题并予以针对性改善,从而推动社会主义核心价值观更好融入裁判文书释法说理。

非常时期涉疫情犯罪教义学的争议问题

此次涉新冠疫情犯罪,对刑法教义学提出了新挑战,使涉疫情犯罪教义学成为可能,同时带来非常时期刑事政策、刑法理念与规范等方面的争议。依法从严从重涉疫情犯罪之战"疫"刑事政策,并不只是量刑意义的,也涉及从严解释在罪与非罪、此罪与彼罪区分中的实现,涉疫情犯罪的不法性在非常时间尚需进行个别化判断,并需要立足于义务冲突理论化解不法性等争议问题。《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》在以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪的界限上,没有区分法条竞合与想象竞合,这会导致从严解释的政策意图落空。区分涉疫情犯罪之法条竞合与想象竞合的标准,除传统的法理标准外,还需强化政策标准,并发展与实践"明确优先于不明确"的法理标准。

从《合同法》解释(二)第二十六条再论情势变更原则

合同法司法解释(二)第二十六条确立了情势变更原则。引入情势变更原则的价值在于当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时,施以法律的救济。情势变更原则历史沿革及其在我国的演进起伏,说明该原则的确立来之不易。它是公平原则适用的体现,是当代民法的特别规范。第二十六条司法解释有成功之处,也有待改进之处。要发挥情势变更原则的适用功效,就应谨慎考察其法律构成要件,严格区分与不可抗力及正常市场风险之间的不同,最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。就其适用法律后果是变更还是撤销合同,法院要以公平原则为基本准则,结合具体案情定夺。

地名标志商标注册的法律适用--对商标法第十条第二款的理解

本文从描述性标志及其判定方法出发,明晰了地名标志与描述性标志的关系,并结合学理和立法实践综合分析,指出描述性地名标志属于禁止注册的标志,而不是禁止使用的标志。在此基础上,本文分析了我国商标法第十条第二款,理清了该条款的确切含义,解决了地名标志商标注册法律适用中的诸多难题。

论法律行为解释的性质

法律行为解释是将法律行为的意思明确化的活动,是法官发挥主观能动性的活动。确定法律行为解释的性质在司法实践中具有特别重要的意义,它在许多国家直接决定着有关法律行为解释的问题能否上诉、上诉审法院的管辖及上诉审法院的裁判结果。只有在司法过程中才能理解法律行为的性质,法律行为解释发生在法律适用的小前提形成的阶段,而形成小前提的阶段是一个法律适用过程。法律行为的解释在性质上属于法律问题,而不是事实问题。

《监察官法》与《公务员法》的适用与衔接

根据《监察官法》第66条和《公务员法》第3条的规定,两法首先需要衔接义务规定,包括《监察法》第55条、第56条以及《监察官法》第10条与《公务员法》第14条的衔接适用;其次需要衔接权利规定,包括《监察官法》第11条与《公务员法》第15条的衔接适用;最后需要衔接管理规定,包括《监察官法》第五章“监察官的管理”与《公务员法》分散设置的共28条管理规定的衔接适用。在比较两法有关“权利”“义务”和“管理”的制度基础上,通过法律兜底条款、法律解释方法以及特别法与一般法的关系等对两法的衔接适用作出梳理性的探索,有助于在国家监察体制改革深入推进的背景下,进一步推动新时期监察工作的法治化和专业化进程。

论非WTO条约在争端解决机制中的作用

专家组和上诉机构的报告中经常引用WTO协定以外的条约,这些非WTO条约有的已被并入WTO法律体系,其地位类似于WTO协定,可以作为法律渊源被DSB适用,没有被并入的非WTO条约不能作为法律渊源而适用,但可以成为DSB在解释WTO协定时的援引渊源。

私法中法律规避的概念与本质——兼论我国民法典编纂中的立法取舍

法律规避概念起源于罗马法,历经千余年的历史演进,充分体现了与法律解释间的互动关系。法律规避概念存在广义、狭义之分,广义概念指当事人通过从事不违反规范文义之禁止或不符合规范法定内容的行为,实现与直接违法或满足法定要求方可实现之相同或类似经济上之结果;狭义概念则增添违反规范意旨之要求。法律规避在我国民法典中存在立法正当性缺失。法律规避本身既不可能亦不必要成为一个独立的法律制度,成为一个独立法律制度的前提是其构成要件和法律效果可得建构,但对于法律规避而言,其没有可能。法律规避亦不足以成为一个独立的法律规定,其仅系对一种客观现象的描述,伴随着此种现象,法律适用者必须审查既有法律规范之目的是否可得贯彻,即运用类推适用方法检验是否存在法律漏洞,并经由该手段进行漏洞填补,以贯彻立法目的,妥当应对法律规避问题。

科研不端行为的刑法规制

刑事立法的漏洞在所难免,实现科研不端行为的刑法规制不能坐等刑事立法的完善。依托现有立法资源,加强刑法解释工作,才是科研不端行为刑法规制的最现实途径。但并非所有的科研不端行为都能经由刑法解释的办法得以规制,因此,对那些不能经由刑法解释工作予以规制的科研不端行为应适时弥补立法漏洞,严密刑事法网。科学共同体不能成为刑事司法的"特区",实现科研不端行为的刑法规制,当下最为重要的是坚持刑法基本原则,做到平等适用刑法。

论监察解释权的法治化原理及其方案

法律本身的抽象性与滞后性决定了统一且有效实施法律离不开法律解释活动,较为简约的监察法若要实施并有效规约复杂的监察实践,必然需要解释襄助。根据我国独特的法律协同解释体制,作为监察法实施机关的国家监察委员最适宜就监察法的具体应用问题作出应用性解释。实践中,国家监察委员会正在行使的解释权部分来源于对被整合机关解释权的概括承继与转化升级,但如果监察解释权要从实践形成阶段跨入规范形成阶段,就必须通过正式授权完成法治化转型。监察法规制定权的存在并不会减损监察解释权的配置必要性,授权国家监察委员会解释监察法律规范本身可以促进对当事人合法权益的有效保障,这不仅符合我国法律解释权核心配置规范“1981年决议”所揭示的法律应用性解释权“权为事需”的生成原理、“权随事走”的转移原理与“权尚事效”的选择原理,还契合我国“解释权分享”的制度原生逻辑、“适用者解释”的制度构架逻辑、“功能最优化”的制度运行逻辑。未来可以考虑以决议型授权方式赋予国家监察委员会监察解释权,国家监察委员会负责包括一般解释和具体解释在内的应用性解释,并以解释监察法律规范为主,以解释与监察工作相关的其他法律规范为辅,同时监察解释权应当受到必要限制。

《刑案汇览》中法律解释主体的地位与作用

《刑案汇览》中所收案件的来源是多元的,如地方上报刑部的案件、其他部院需刑部协助的案件、死刑复奏案件等,其责任主体亦是多元化的。虽然有成文律法作为司法审判的依据,但是《刑案汇览》所收案例的突出特点,是多重主体对案件判决的不同表达。因此,作为核心主体,刑部的作用便不仅仅是解决具体个案的问题,而且是协调与不同主体之间的关系,于众声喧哗中进一步统一法律解释及其适用。

关于贿赂罪司法解释及适用中涉及的理论问题

本文着重两高对贿赂犯罪的司法解释中提到的利用职务上的便利熏受贿而进行违法活动构成犯罪或为他人谋取利益同时构成其他犯罪的熏如何定罪处罚等问题熏进行了研讨熏就如何适用和理解相关司法解释提出意见。

论以刑制罪的规范化适用

“以刑制罪”是刑事政策影响刑法教义学的方式之一,是一种处理“罪”与“刑”关系的法律方法。当前,应当通过厘清“以刑制罪”的概念,认清“以刑制罪”的法律方法本质,将“以刑制罪”的适用范围进行明确,规范在法定刑之内对构成要件的客观主义解释,并通过预判刑进行验证,最终落实到判决书之中,实现“以刑制罪”的规范化适用。