轻罪化时代下可罚的违法性理论的溯源思考和本土进路

“轻罪化时代”亟需建构限制轻罪入罪的机制。“但书”规定是现成的实体法方式,但其在轻罪治理实践中陷入瓶颈。可罚的违法性在我国有天然的法规范土壤,为畅通我国《刑法》第13条“但书”条款奠定理论基础。可罚的违法性是指,行为既符合构成要件,又不存在阻却事由,若没有达到可罚的违法性,不成立犯罪。可罚的违法性理论创设之初是用于轻微罪的出罪,其中缓和的违法一元论最契合我国轻罪治理。发展至今,可罚的违法性理论在我国已经异化,不但将刑罚反向融入犯罪成立的判断,而且进一步加深了刑法对前置法的从属性。应当将可罚的违法性单独置于第四阶层,宏观把握轻罪行为的入罪与否,并将可罚的违法性理论贯穿于“但书”规定的司法适用,充分激活“但书”条款在轻罪治理中的潜力。

城市综合防灾与减灾能力评价的实用概率方法

城市综合防灾与减灾能力可以衡量一个城市在面临灾害时的抗御能力及恢复能力,并且是辅助城市安全减灾决策的重要依据。首先从城市灾害危险性、易损性和承灾能力三个方面建立城市综合防灾与减灾能力评价指标体系,并给出评价指标分级标准等级值;其次基于概率论原理,利用实用概率方法进行城市综合防灾与减灾能力评价,从而较为客观、快速的给出城市综合防灾与减灾能力水平;最后,通过实例分析验证该方法的有效性。

刑民交叉问题的实体法立场与分析方法

违法相对论和法秩序统一原理的矛盾不可调和,试图对法秩序统一原理做出变通理解的观点,无论是"目的统一论"还是"法律效果论"都难以证成,但现有的缓和的违法一元论也存在一定的缺陷,因而有必要厘清和重述。刑法和民法的关系不是对立、互斥的关系,而是补充、承接的关系。刑法学者应当积极主动地参与民法问题的讨论,既不能对民法理论照单全收,也不能完全抛弃民法理论的概念和术语体系。在贯彻落实法秩序统一性的过程中,不应采用"刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性"这一公式,而应将重点放在对构成要件的实质解释上。"前置法定性与刑事法定量相统一"的分析框架,既适用于刑法与行政法规范关系的理解,也适用于刑法与民法规范关系的把握。在刑民交叉领域,这一理论体现在两个方面:一是以前置法为依托,对罪质进行合宪性实质解释;二是以谦抑性为指向,对罪状和罪量进行合比例理解适用。

环境侵权违法性要件的再探讨——以《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》为背景

我国理论界对环境民事侵权违法性要件持肯定论和否定论的两派之争,其根本原因为对"法"的理解不同。2015年《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的文本解读,反映了立法不要求违法性要件的趋势。但司法实践中可能出现企业生产经营活动的不确定性、环境民事侵权之诉呈井喷状甚至出现滥诉问题。公法私法区分说的引入有利于解决由对"法"理解不同而产生的矛盾;以忍受限度论的一般人忍受限度为环境民事侵权的违法与否的衡量标准有利于解决司法实践中的问题。同时,以最高法院颁布指导案例的方式引导下级法院对忍受限度论的适用,有利于解决其司法实践中忍受限度标准模糊、结果不确定的问题。

论《行政处罚法》“同一违法行为”的认定

对《行政处罚法》第29条中“同一违法行为”的认定,实践中存在“构成要件”个数标准与“自然行为”个数标准的分歧。结合《行政处罚法》第29条来看,可以发现“自然行为”标准与“同一违法行为”存在语义冲突、解释标准具有一定恣意性等问题;“构成要件”认定标准存在混淆“评价对象行为数”与“评价结果违法行为数”,且与《行政处罚法》第29条的立法目的相背离等弊端。为此,一方面,可以通过法律解释拓展“同一违法行为”的内涵,使其与“一行为”内涵等同;另一方面,可以引入行为单数理论,将“一行为”的认定转换为行为单数的区分,并明确除法律有规定外,采“自然行为”个数标准认定“一行为”。

“客观判断优先于主观判断”之刑法教义学反思

主客观要件的关系,一直是刑法理论关注的重点问题,对此通说将“客观判断优先于主观判断”作为定罪的基本原则,并将之作为客观主义的基本立场,这个论断存在许多疑问。我国对于主客观关系的讨论,应摆脱客观主义与主观主义的束缚,转移至主观不法与客观不法的语境下展开研究。客观归责理论中的“特别认知”与“虚拟第三人标准”一直以来都饱受“诟病”,两者分别在判断对象与判断标准两个方面说明,客观判断优先于主观判断在归责领域都是不可行的。我国传统的不法理论都属于客观不法论,难以合理解释主客观要件之间的关系。应当以主观不法论作为基础,重新厘清两者的位阶顺序,在确认行为人主观认知以后,客观构成要件事实才有刑法评价的意义。采取主观优先的方法论反而有利于限缩处罚的范围。从学派之争的总体看,应当实现由行为无价值与结果无价值的对立向主观不法论与客观不法论对抗的转型与提升。

行政犯违法判断的中国方案

我国行政犯违法判断的侧重点和问题点与德日刑法理论无法完全契合,基于各自立法体例和研究目的的国外刑法理论在我国不能直接适用。具有本土特色的相对从属性说与相对独立性说在理论发展中逐渐趋同且均具有缺陷。存在论层面的法秩序统一性理论以及缓和违法一元论均无法有效支撑相对从属性说,行政犯违法判断应坚持相对独立性的立场。其中,法秩序统一性不是合法或违法概念的统一,而是在同一宪法秩序之下基本良善价值的统一。只有符合基本良善价值的行为才具有法域兼容性,当且仅当行为属于前置法所鼓励和倡导的模式,具有前置法层面的价值善时,刑法才不能认为其违法,否则刑法将保留独立评价的空间。法秩序统一性与违法评价多元性应是分属不同层面的问题,逻辑内涵并不矛盾。基于我国行政犯刑事立法的特殊性,违法判断的相对独立性应是指违法范畴的相对和判断标准的独立。

抽象危险犯认定路径检思与谦抑认定机制重构

作为刑法理论对风险社会现实的积极回应,抽象危险犯在风险刑法观之下重焕理论活力。在运用抽象危险犯立法范式前置刑法触角、周延法益保护阈界的同时也应警惕其稀释法益概念、冲击罪责原则、泛化处罚范域的品格危险。面对《刑法修正案(九)》运用抽象危险犯立法范式增设恐怖主义、极端主义相关犯罪,应积极建构抽象危险犯的谦抑认定机制。二元认定体系立于实质违法性立场之上,通过建构正向缩限入罪路径与危险阙如出罪路径的双轨考察机制,矫正抽象危险犯扩张范域的品格危险,避免其沦为刑法过分打击的工具。

民事诉讼上的非法证据排除:理论学说与认定标准

民事诉讼中的当事人因系平等的私权主体,在调查收集证据上往往不可能动用强有力的公共资源。除了在证明标准上有较低度的要求以外,为了缓和举证上的压力,有关法律仅在有限范围内采用否定性的表达方式,以尽可能在更为广阔领域范围内承认证据在法律上的合法性,以便尽可能限缩证据排除规则的适用范围。在民事诉讼证据的合法性及其排除规则的应用上,许多理论学说均从如何处理程序法与实体法之间关系的角度来展开,重要的是,应当在举证人的合法权益与受侵害人的合法权益之间进行利益衡量,以寻求在发现案件事实真相与采用正当程序之间取得一种平衡。