中国企业海外投资面临的国家安全审查风险与应对

近年来,西方国家为遏制中国经济、科技崛起,以“国家安全”为由不断强化外资审查制度,限制中国企业拓展海外市场,围剿之势愈演愈烈。由于国家安全的涵义模糊,西方国家对华采取此类措施远超国家安全范畴,呈现保护主义倾向,严重影响中国企业在海外投资、经营和扩张等活动,危害了中国海外投资利益安全,已成为遏制中国产业升级、技术进步以及市场竞争力的投资壁垒。考虑到中国与大多数实施国家安全审查的西方国家签订国际投资协定,并在其中设置了投资仲裁的争端解决机制,中国企业可以通过投资仲裁的方式挑战东道国的安全审查措施,依据国际投资协定中的投资保护条款主张违约责任,从而制约东道国的保护主义政策。

美国推行对外科技投资审查政策及中国应对

[研究目的]梳理美国对外科技投资审查政策的演进和机制构成,研判政策未来走向,为中国相关情报应对工作提供思路。[研究方法]以相关法律法规、行政命令以及拟议规则作为样本,运用文本分析法总结归纳美国对外科技投资审查政策的基本内容和未来走向,并据此提出应对之策。[研究结论]美国对外科技投资审查政策经过早期酝酿、国会立法和政策落地三个阶段演进,其审查机构、审查程序和审查范围等核心内容已日趋明朗。未来美国或将进一步精准定位审查内容,科学优化审查程序,构建多边投资审查机制,以提高政策效力。对此,建议中国从优化情报收集机制、培训情报人员和跨部门情报合作等方面采取措施,以应对负面影响。

加拿大外资国家安全审查制度演进及其启示

自2009年《投资国家安全审查条例》出台以来,加拿大逐渐建立起外资审查的双重架构,其中外资国家安全审查制度独立于净效益审查制度。2020年以来,加拿大外资国家安全审查制度迅速发展,具体体现在审查范围、审查标准和审查时限等方面。总体上,加拿大外资国家安全审查制度演进呈现两大趋势:一是外资国家安全审查适用频率持续上升,二是国有企业投资更易受到审查。关注加拿大外资国家安全审查制度演进可为赴加拿大中企利益保护及我国国际投资治理提供有益借鉴。投资者赴加拿大投资前宜强化合规能力建设,提升外资国家安全审查风险防控能力;东道国宜从规则、执法、救济等方面多措并举,提升外资国家安全审查制度透明度,营造良好营商环境。

投资协定“国家安全”条款的范式优化及其适用

“国家安全”问题已经成为牵动国际格局和国际秩序调整演变的一大变量,主权国家对国家安全的焦虑逐渐弥漫。国际投资协定“国家安全”条款随之兴起且其解释和适用边界日益模糊,发生了功能异化,带来国家违约成本降低、投资便利化自由化进程受阻等风险。为确保“国家安全”条款始终作为国际投资法制的“法方法条款”发挥其“安全阀”功能,亟需基于统筹投资促进和国家利益保护平衡的视角对其进行范式优化。对此,可以选择赋予“国家安全”条款自决的属性并且与东道国国内外商投资安全审查制度建立联系,做到主客观援引条件并重。同时,在条文中明确对东道国附加善意履行要求和适当补偿义务,进一步增强主权国家和私人投资者对该条款的实践预期。此种优化方法能够在一定程度上抑制“国家安全”泛化,以增强国际法治和国内法治双向互动的方式统筹发展和安全、开放和安全。

我国自贸实验区外商投资国家安全审查制度的问题与完善路径

我国自由贸易实验区建设在对接国际高标准经贸规则、促进外贸外资发展的同时,亦在国防和军事、网络、关键核心技术等方面显露出国家安全风险。在面临安全形势日趋复杂严峻的情况下,我国虽已建立了自贸区外商投资国家安全审查制度,但在审查理念、规范位阶、主体权责、审查程序等方面都还存在一些问题与缺失。在自贸区外资安审制度完善路径上,我国应坚持“动态平衡”之理念,从加快推动专门立法、合理设置审查机构、科学设计审查程序、完善相关配套保障措施等方面综合着力,不断提升自贸区外资管理法治化制度化水平。

总体国家安全观视阈下我国外商投资数据安全审查制度症结与中国因应

我国数据安全审查制度性完善离不开总体国家安全观的指导。首先,理清数据安全及数据安全审查基本概念,探寻数据安全审查与国家安全的必然联系。其次,根据我国数据安全审查现状,理清我国数据安全审查制度尚不完善、数据出境安全审查标准模糊、数据出境监管水平存在局限性及数据分类分级保护制度不完善的现实症结,并对其根源进行剖析。再次,分析欧美数据安全审查的具体模式,并指出其制度性经验的借鉴之处。最后,基于总体国家安全观对我国外商投资数据安全审查完善的理论指引,以机构变革、制度重构为实践路径,提出构建数据安全审查一体化平台、数据出境安全可信认证体系、部署数据出境监管协同网络及研发数据安全分级量化评估工具等针对性建议,对我国数据安全审查制度症结进行系统性纾解。

美国对华投资安全审查的最新进展、影响及建议

近年来,美国对华投资安全审查不断升级,审查范围不断扩大,造成我国企业赴美投资并购频繁受阻,科技投资断崖式下跌,“中概股”大幅缩水。文章系统研究了美国对华投资安全审查的理论溯源、最近政策动向,以及发展趋势,并结合案例研究,分析了美国对华投资安全审查的重点与特征。研究认为,美国对华投资安全审查在微观层面对我国企业赴美投资并购造成较大影响,直接影响企业经济效益与投资布局;在宏观层面,对我国科技创新能力、经济安全,乃至地缘政治等方面造成深远影响。短期我方应深入跟踪研判主要国家投资审查制度,进一步完善我国外资并购国家安全审查制度,积极参与国际规则谈判,打破美国战略联盟封锁;长期应保持战略定力,推动更高水平的对外开放,努力实现高水平科技自立自强。

论我国外资国家安全审查的正当程序及其优化进路

《外商投资安全审查办法》的出台标志着我国外资国安审查制度日臻成熟,但其制度内容较多停留于操作流程,程序正义尚未能完全体现。外资国安审查属于行政许可,完善权责配置、公开决策程序、敞开沟通途径是我国外资国安审查制度仍需完善的方向。为更好平衡国家安全和投资自由,应通过优化正当程序建构外资国安审查“经纬网”。在程序性规则上形成类案检索、行政公开、听证等程序,运用“利益均衡测试”衡量现有程序正当程度并加以改进;在实质性规则上确立非歧视自由裁量基准、引入监督问责制、加强与外国投资者交涉等制度。

加拿大外资审查的最新趋势及影响分析

近年来,加拿大大幅修改原本比较宽松的外资审查政策,逐步强化对外国投资的国家安全因素审查、不断加强对关键矿产行业的监管,外资审查程序日益与发达经济体趋同发展。这将使中资企业对加拿大投资的不确定性风险加大;中资企业投资加拿大关键矿产行业,尤其是国有企业对加拿大投资将承受更严苛的审查;同时,加拿大与美国、欧盟和英国等发达经济体外资审查制度的趋同化发展,中资企业对外投资压力倍增。对此,建议投资者及时跟踪研判加拿大外资审查制度的变动情况,适时转变投资形式;相关部门及时出台政策指引,厘清政企关系,发挥政府协调作用;同时还应持续完善中国的相关法律制度,以及利用国际多双边条约,维护中资企业合法权益,降低外资审查的负面影响。

正当程序原则下美国外资国家安全审查机密信息披露研究——基于“Ralls诉CFIUS”案的审视

近年,美国逐渐将其外资国家安全审查用作阻碍中国企业在美正常发展的手段。由于审查的特殊性和三权分立原则,美国法院并未发挥其对相关审查中显失公平部分的纠正作用。正当程序原则是对外资国家安全审查提供保障的关键宪法原则,其中确定信息披露边界是正当程序原则下合理通知之基础。2014年“Ralls诉CFIUS”案错误地适用了Mathews框架,以致过度限制外资国家安全审查披露信息的范围。基于此,结合近年美国涉及国家安全的判例,第五修正案正当程序原则下美国外资国家安全审查披露信息的范围可以作为司法救济的核心。特别是通过进一步明确Mathews框架,确定了中国企业有权通过机密信息摘要间接接触机密信息而非仅有权接触非机密信息。最后,从国际法及国内法角度论述,中国企业应配合中国政府在与美国的双边或多边贸易协定对外资国家安全审查进行多维度限定,并积极提起诉讼推动正当程序原则从程序法维度向实体法维度扩张,以实现在美直接投资中获得更有力的司法救济。

矿业投资视域下国家安全审查制度研究

随着全球经济的复苏,各国企业间的投资频率也在不断增加,特别是对矿业公司的投资力度不断加强。基于国家安全考虑,外资对矿业公司的投资往往受到东道国安全审查的限制,这也削弱了外商投资的积极性。面对矿产资源安全与矿业经济发展的矛盾,本文通过分析矿业投资中国家安全的内涵,审视矿业投资引发的国家安全问题;在此基础上,论证我国矿业投资国家安全审查制度建立健全的必要性,然后借鉴美国、加拿大、英国的制度经验,针对我国现行制度存在的不足,提出界定矿业安全审查范围、明确审查机构定位、突出审查探矿权问题、审慎放宽外资准入条件等完善建议,从而促进我国矿业经济的可持续发展,推动我国国家安全体系和能力现代化建设。

欧盟对我国国有企业外资安全审查的歧视性待遇及其对策研究

近年来,欧盟及其成员国在外资安全审查领域对中国国有企业实施了诸多歧视性措施,具体表现为:立法中,《欧盟外资审查条例》在审查范围和对象方面特别设立“中国条款”;实践中,安审机构将我国国企的投资直接推定为具有政治目标的行为,以及外资安全审查的过程缺乏透明度等。究其原因,欧盟立法的敏感性与其在对等准入待遇方面的质疑和我国国企自身具有的局限性是造成这一现象的直接动因。对此,应当在国家层面利用双边条约规范欧盟安全审查行为,消除其在投资互惠待遇方面的疑虑。同时,我国国企也可以援引资本自由流动和设立自由原则应对安全审查,积极寻求东道国当地司法救济,并深化国有企业的市场化改革,规避东道国安全审查的敏感领域。

国际贸易规则中的“国家安全例外”条款探析

WTO多边贸易规则中的"国家安全例外"赋予成员方自由裁量权以采取措施保护其"基本安全利益"。区域贸易协定中的安全例外则包含了更多的贸易政策新议题,在知识产权保护和数字贸易上设定了更高标准。美欧通过贸易立法在出口管制、产业安全和对外资审查等方面建立并加强了与"国家安全例外"有关的制度安排,以维护其在全球的战略性竞争优势。随着贸易竞争加剧和全球经济秩序的重构,以"国家安全例外"为由限制贸易与投资有加强趋势。由于WTO缺少对滥用"国家安全例外"的有效约束,其引用也可演变为贸易保护主义的工具。21世纪国家安全利益的内涵已扩展到了非传统安全领域,以国家安全为由限制贸易带来的挑战,只能通过国际合作构建有效的国际治理体系来应对。

统筹对外资开放和国家经济安全:国际经验与中国路径

我国对外资开放40多年,历经“地域扩大和产业差异化引入—加速推进和调整优化—负面清单持续缩减”三大阶段,已经成为全球对外资开放程度最高的国家之一。越是开放越要重视安全,“十四五”时期乃至到2035年,统筹好对外资开放和国家经济安全,对我国经济行稳致远至关重要。对外资市场准入进行适当限制,统筹对外资开放和国家经济安全,也是国际通行做法。2017年以来,美国、日本、德国等世界主要经济体大多通过国家安全审查、反垄断审查和特定行业市场准入限制等三种形式对外资进行适当限制,以确保国家经济安全。下一步,我国有必要对外资开放政策进行适当调整和优化。未来,我国统筹对外资开放和国家经济安全的总原则和基本思路,是既要让对外资的国家安全审查、反垄断审查和适当限制契合更高水平对外开放方略、公平竞争新理念、国际高标准贸易和投资规则新要求,也要避免安全审查和反垄断审查泛化、避免适当限制成为不当限制和过度限制。具体路径,可借鉴国际经验,基于我国国情,构建以健全对外资的国家安全审查制度为主体、以推动对外资的反垄断规范化和谨慎放宽特定行业的外资市场准入为两翼的“一体两翼”开放安全保障体系。

特朗普政府投资领域国家安全审查制度的新变化及其趋势解析

随着我国"走出去"战略的实施,我国企业海外并购取得了令人瞩目的成绩,与此同时,企业遭遇来自东道国的投资壁垒也愈加频繁。结合近些年我国企业跨国并购遭遇美国国家安全审查的典型案例,本文针对特朗普执政以来美国投资领域国家安全审查制度的新趋势进行研究。研究发现:(1)"敏感资产"内涵扩大,国家安全审查趋于严格;(2)美国总统利用否决权将更加频繁,且这个趋势在特朗普政府的领导之下将会进一步升级;(3)美国外国投资委员会管辖范围由国内扩展至国外,国家安全壁垒概念将超出东道国范畴。在这一背景下,我国需积极筹划应对措施,遏制投资保护主义抬头,建立新的国际投资新秩序势在必行。同时,我国企业自身应主动出击,积极应诉,利用法律维护自身合法权益。

新发展格局下我国外商投资安全审查制度的进步、局限与完善

“双循环”新发展格局的构建要求我国进一步增强外商投资安全审查制度的规范性、精准性和透明度,提高统筹发展和安全能力及风险防控能力。《外商投资安全审查办法》是目前我国外商投资安全审查制度发展的最新成果,设置了常态化、固定化的安全审查机构,扩大了安全审查范围,细化了附条件通过审查的程序,并增加了审查决定的监督执行和违规处理程序,积极回应了新发展格局对其提出的制度供给要求。但《外商投资安全审查办法》在安全审查考量因素条款的设置、安全审查救济渠道及监督机制、防范化解风险的临时安全审查安排等方面仍存在局限或不足。将来我国外商投资安全审查机制应设置全面的安全审查考量因素条款,构建审查机构权力监督制度,并补充防范化解风险的安全审查临时措施,为我国开展更高水平对外开放保驾护航。

美国外资审查制度的变迁及其对中国的影响

特朗普上任以来,为了贯彻其"美国优先"的理念,采取了一系列经济民族主义的政策措施。在投资领域,其以所谓"国家安全"为由强化了对外资的安全审查。2018年,美国政府完成了旨在进一步加强外国投资委员会相关执法功能的立法程序,这成为美国外资准入制度的一次重大变革。目前,外国投资委员会日趋严格的国家安全审查机制正在成为中国对美投资的最大障碍。随着中国经济的成长,中美经贸关系的互补性正在减弱,竞争性逐渐增强,美国正在构建的投资壁垒和关税壁垒就是对这种经贸格局变化的反应,它对双边经贸关系的发展造成负面影响,从而进一步削弱了经贸关系作为中美关系"压舱石"的作用。在此背景下,中国政府与企业都需要充分研究美国安全审查机制的变化以及美国投资保护主义兴起的原因,精心准备应对措施,确保中国的投资利益和投资安全都能得到有效保障。

论外商投资国家安全审查决定的司法审查

外资国家安全审查是东道国管理外资的重要法律工具之一,但因国家安全的概念模糊、审查标准抽象以及救济手段有限而饱受诟病。从国际比较来看,在保留安审机制灵活性的同时,提升安审决定的可预见性和可问责性是未来的发展趋势。基于对国家安全与程序正义两类价值取向的不同侧重,各国对于安审决定是否应当受到当地司法审查采取了不同立场。《中华人民共和国外商投资法》第35条正式引入外资国家安全审查制度,这对维护我国国家安全具有重要意义。出于对程序正义和保护外国投资者合法权益的考量,在落实该条第2款的具体配套工作中,我国应考虑赋予外国投资者必要的司法审查救济权利,在有效保障国家安全的前提下提升投资保护水平。

美国对中资并购实施安全审查的经济民族主义分析

后危机时代,外资并购美企股权或控制美国境内生产性资产可能威胁美国"国家安全",为经济民族主义在美国投资领域盛行提供了合理性解释。在此影响下,美国外资并购安全审查呈现出借助并购审查制度限制外资准入、政治力量公然干预个案审查程序及外资安全审查导致"商业问题政治化"等三大趋势。美国政府和国会内的保守势力以维护"国家安全"为名频频对中国公司正常的并购业务进行限制和干预,美国外资安全审查制度已成为制约中资企业赴美并购成败的关键变量。从"国际体系内中美实力竞争"和美国"国内政治逻辑下利益博弈"的视角来看,中美实力竞争、经济技术博弈和国内选举利益考量是经济民族主义在美国外资并购审查领域肆虐的主要根源。

美国外资国家安全审查机制的政治异化及其法律因应

外资国家安全审查机制的本质属性是法律性,这是由这一制度的设立目的、应遵循的原则和具备的规范性特征所决定的。但美国外资国家安全审查机制近年呈现出政治异化的趋势:第一,打破了这一制度背后保护—规制的法律逻辑;第二,不断践踏非歧视的法治原则,表现出强烈的“中国针对性”;第三,模糊的标准和宽泛的程序也突破了法律规范化的形式要求。为此,中国要应对美国政治化的外资安全审查,必须要从宏观、中观、微观三个层面着手:宏观层面以国家为主导,完善立法、积极促进中美对话;中观层面以行业为主导,尽可能形成行业联盟集中资源对美国相关机制予以深入研究;微观层面以企业为主导,要求企业自身不断提升其风险的预估和应对能力。