证券仲裁的禀赋特性与制度创新:自愿性与强制性的冲突与调和

随着证券市场纵深发展和2019年《证券法》确立特别代表人诉讼,我国证券纠纷数量急剧增长。为保障证券纠纷高效处理和投资者合法权益,证监会、司法部于2021年制定了《关于依法开展证券期货行业仲裁试点的意见》。然而,我国对证券仲裁的规制尚不完善,而美国FINRA规则和联邦最高法院Concepcion案判决具有重要启示意义。本文梳理了我国和美国证券仲裁制度的历史发展和现行规则,比较分析了证券仲裁的自愿性和强制性规制模式。鉴于证券仲裁的禀赋特性,我国应从利益平衡角度规制证券仲裁,不能完全照搬美国证券强制性仲裁格式条款规制模式,但可借鉴其在证券.仲裁中增加强制性的经验,在允许当事人自愿选择仲裁的基础上,采用默认选择仲裁的规定。在尊重当事人意思自治的前提下,我国应对证券强制仲裁的格式条款具有更大的包容度,以实现快速解决证券纠纷和妥善保护投资者的多重政策目标。我国法律应循序渐进地建立集团仲裁制度,借鉴代表人诉讼的实践经验,先发展普通代表人仲裁的模式,然后探索特别代表人仲裁制度。

体育组织章程或规则中强制仲裁条款的法律效力辨析

体育组织章程或规则中规定了强制性的体育仲裁条款,运动员必须承诺遵守该仲裁条款,才能参加相关赛事。从仲裁协议所要求的协商一致的同意要素来看,这种强制仲裁条款存在效力瑕疵。但出于维护体育自治以及高效解决体育纠纷的考虑,各国法院都不会轻易否定体育强制仲裁条款的效力。然而,德国慕尼黑地方法院与高等法院在佩希施泰因案中,对体育强制仲裁条款的效力提出了质疑,引发了国际体育仲裁机制合法性的重大危机。体育强制仲裁条款的社会合法性强于其规范合法性。可以考虑在兴奋剂领域变革意定体育仲裁为法定体育仲裁,或者至少在仲裁条款形式上进行改进,使体育强制仲裁条款能够清楚地为运动员所知悉和理解。根据北京奥运会期间中国最高人民法院对国际体育仲裁机制的支持态度,中国法院会承认体育组织章程或规则中强制仲裁条款的法律效力。

强制体育仲裁之合法性要素探讨

在土耳其足球运动员和裁判员起诉土耳其政府的两起体育纠纷案件中,欧洲人权法院判决土耳其政府败诉,法院根据《欧洲人权公约》第6条第1款否定了土耳其足协强制体育仲裁制度的合法性,维护了运动员和裁判员寻求司法救济和接受公平审判的权利。该判决与此前该法院在佩希斯泰因诉瑞士联邦政府案中认可国际强制体育仲裁制度的合法性并不矛盾:设置强制体育仲裁制度本身(perse)并不违法,但如果该制度中的仲裁机构和仲裁员未能满足独立性和中立性要求、仲裁程序的公正性得不到保证、仲裁裁决不能接受国家法院的司法审查时,强制体育仲裁制度可能会侵犯当事人的诉权,而国家政府会因为违反《欧洲人权公约》第6条第1款而承担法律责任。参考该案判决,根据中国签署的国际人权公约与中国宪法对人权保障的要求,在目前中国法院不愿意受理竞技体育纠纷案件、独立的体育仲裁制度并不存在的情势下,应当对以中国足协内部仲裁机制为代表的强制体育仲裁制度进行机构设置和程序规则方面的改革,保障其裁决机构的基本中立性以及裁决程序的公正性,并加快中国外部独立体育仲裁制度的构建,避免李根案之类的尴尬局面再度出现。

论中菲南海争端强制仲裁管辖权及中国的应对方案

2013年初,菲律宾依据《联合国海洋法公约》第287条和附件七向中国提起强制仲裁程序,谋求"持久"解决与中国之间的南海争端。然而,由于菲方不满足《联合国海洋法公约》规定的提起强制仲裁的条件,强制仲裁庭对本案应当没有管辖权。但中国必须妥善应对菲律宾提起的强制仲裁,采取必要措施,积极向仲裁庭申明自己的主张。

体育仲裁管辖强制性辨析

在体育仲裁实践中,体育仲裁机构仲裁管辖权的取得,很大部分是基于许可合同或体育组织章程的仲裁条款.由此引发了学者们关于我国体育仲裁管辖"强制与自愿"的争论.结合仲裁理论对此作一简单探讨.

《联合国海洋法公约》“强制性仲裁”的受案范围——毛里求斯仲裁案对中国的启示

2015年3月18日,根据《联合国海洋法公约》附件七而组成的仲裁庭公布了"毛里求斯诉英国海洋保护区案"的仲裁裁决。根据《联合国海洋法公约》附件七提起的仲裁具有强制性但是其受案范围应受限制条件约束。仲裁双方存在争端是"强制性仲裁"受案范围的前提,仲裁双方存在的争端必须是法律争端。判断仲裁双方争端是否属于"有关《联合国海洋法公约》的解释或适用的争端"需厘清表面争端与实质争端的区别、整体争端与部分争端的区别。主权对"强制性仲裁"受案范围的影响举足轻重,主权在对《联合国海洋法公约》的解释或适用的争端中发挥不同作用。中菲南海仲裁案中,菲律宾向仲裁庭提起的仲裁请求不符合"强制性仲裁"的受案范围,其仲裁请求理应被依法驳回。

强制性规定在国际商事仲裁中的适用

强制性规定法律制度是在涉外民事关系中强制适用强制性规定法律规范制度。本文结合我国仲裁实践探讨了强制性规定法律规范的界定,强制性规定的实施主体,强制性规定的规避,国际商事仲裁案件如何适用强制性规定法律问题。

论国际投资争议的“强制性仲裁”

传统理论与实践都认为,自愿性是仲裁的基础和核心。但随着国际社会与国际交往的发展,在国际投资领域已经开始出现了强制性仲裁。国际投资领域中的强制性仲裁的出现,对于国际商事仲裁的发展具有一定的影响,是国际商事仲裁发展的新动向,而且随着发达国家通过投资条约及其他国际条约日益加强对投资者的保护,以及发展中国家日益加强对外国投资的吸引力度,强制性仲裁可能会有更大的发展,其所涉及范围也可能从投资领域扩及到其他领域。

菲律宾南海仲裁案与国际关系法治化

菲律宾南海仲裁案是研究与观察国际关系法治化的绝佳素材。《联合国海洋法公约》的出台,使得涉及海洋问题的国际关系与国际治理在法治化方面迈出了里程碑的一步。但是,由于《公约》在"精确性"方面有待加强、在"授权性"方面也需要进一步整合,《公约》内部蕴藏了碎片化的基因,这也使得各国在海洋关系法治化道路上遭遇暗礁。特别是《公约》十五部分有关强制争端解决程序在缺少制衡的情况下,更可能被滥用。缔约国都应当积极地参与到《公约》的解释实践中,使得《公约》成为真正的"公器",体现最大多数国家的共识和利益,防止争端解决程序的片面利用,造成《公约》解释的碎片化和国际法治的倒退。

论确立海洋争端强制仲裁管辖权的法律要件——以《联合国海洋法公约》附件七仲裁为视角

仲裁法庭对提交其审理的争端是否具有管辖权是强制仲裁程序向前推进必须要解决的问题。有关确立《联合国海洋法公约》（以下简称飞公约矿）附件七仲裁项下仲裁法庭管辖权的法律条款散见于《公约》第十五部分和附件七，包括主体适格、客体适格、“大前提”程序要件和“小前提”程序要件四个方面的规定。仲裁法庭在确立自身管辖权的过程中，对“四要件”中任一要件的成就与否都应予以正面回答，形成完整的逻辑链。迄今为止的实践中，附件七仲裁法庭确立自身管辖权或者国际海洋法法庭确立相关仲裁法庭初步管辖权的论证大都存在问题；争端当事方对“大前提”程序要件，尤其是《公约》第283条第1款项下义务是否已履行的争论最多。

传统仲裁与法院附设强制仲裁——美国ADR中两种仲裁形式介评

在美国ADR中有两种仲裁形式 :一种是历史悠久的传统型仲裁 ,另一种是近年来兴起的法院附设强制仲裁。同样名为仲裁 ,是因为后者具有前者固有的一些特征。但是由于适用前提和裁决效力等方面的不同 ,两者的区别也是显而易见的。不同的特点及产生背景使它们各自具有独立的价值。我国现有的仲裁属于传统仲裁。在我国 ,借鉴美国ADR的经验创设法院附设强制仲裁 ,将有助于缓解法院压力 ,充分利用现有仲裁资源。

从PCA晚近实践看国家间仲裁的复兴与困境

国家间仲裁是解决主权国家之间争端的重要方式。常设仲裁法院在规则和机制方面的改革创新,使国家间仲裁在晚近二十年呈现复兴之势。但最近的中菲南海仲裁案等,因受到国际政治等案外因素干扰、且仲裁庭在管辖权和实体裁决方面存在谬误,使强制仲裁机制遭遇质疑。只有在尊重争端当事国意愿的前提下,秉持中立性,在仲裁的自愿与强制之间取得适当平衡,国家间仲裁之未来发展才能免于陷入困境。

论《联合国海洋法公约》中强制仲裁程序的启动条件

《联合国海洋法公约》的强制仲裁程序以其触发上的单方性受到越来越多的关注,但是由于这种单方性同 时意味着相对方的利益将立即处于危险之中,因此这种单方性并非任意的单方性,而是受制于一定的条件限制——通过启动条件加以限制.综合考察理论和实践两个维度,对这些条件尝试做了“积极条件”和“消极条件”这一新的二元划分,从正反两个方面概括了强制仲裁程序启动的条件,即必须具备“积极条件”且不能带有“消极条件”中的情形;在实践中,法庭（仲裁庭）对各个条件所给予的重视程度并不一致,对“积极条件”中的“争端类型”条件着墨最多,在“消极条件”则是“协议阻却”和“任择性例外阻却”获得的关注最甚.

《联合国海洋法公约》附件七下仲裁实证研究

在《联合国海洋法公约》构建的争端解决机制中,附件七下的仲裁属于法律争端解决方法,程序的启动和裁决的执行均具有强制拘束力。该程序在适用中出现了排除适用范围不明、效率和公正较难平衡、仲裁裁决执行力弱的问题。从尊重主权的国际法基本原则出发,附件七下仲裁的排除适用范围不仅应包括海域划界争端、历史性海湾或所有权争端以及必然涉及审议与陆地领土的主权或其他权利有关的争端,还应包括与这些争端密切联系的争端。附件七下的仲裁启动后,应实现程序便捷高效和裁决公正合理之间的平衡:强化与划界或历史性所有权密切联系的争端中当事方合意的必要性,并侧重实现裁决公正。对涉及渔业资源、扣押船舶及船员等亟待解决的争端,则应侧重案件审结的效率。为了保证仲裁裁决的有效执行,除完善相应的执行机制外,还可以加强与其他争端解决机构、国际组织和区域组织的合作,以及引入国家责任理论中的反措施及相关规定。

对奥运会强制性体育仲裁协议模式的反思

尽管现行奥运会强制性体育仲裁协议模式对解决奥运会体育争议纠纷起到了积极作用,并推动国际体育仲裁院(CAS)成为国际体育争议解决领域的权威。但是,其强制性对运动员公民基本权利的侵犯和对运动员仲裁合意与意思自治的限制,以及对CAS自身瑕疵的异化作用,却使其在不断瓦解体育仲裁本身优势的同时,进一步成为影响奥运会体育仲裁和CAS正当性的负面因素。因此,通过在最大程度上去除“强制性”,即仅在特例中允许强制体育仲裁的存在,改良当前奥运会体育仲裁模式,便成为维护与巩固CAS和整个奥运会体育仲裁公正性、权威性以及广泛国际影响力的必然选择。

“南海行为准则”阻却声索国再提强制仲裁的可能性

南海声索国援引《联合国海洋法公约》第十五部分再提强制仲裁的隐忧始终存在。“南海行为准则”作为管控危机与建立信心信任的工具,能否以及如何排除这一潜在危机,是我国始终关心的重要问题。“准则”可以明示排除各国援引《公约》强制仲裁程序,也可以基于国家自行选择争端解决方式、作为导致有拘束力裁决的区域性协议、通过发表排除性声明、以国家同意与自由意志默示排除。“准则”可能援引《东南亚友好合作条约》的争端解决机制遵守国家同意与善意原则的要求。在对策方面,我国应当避免将南海仲裁案裁决结果反映在“准则”中;明示或默示排除诉诸强制仲裁,为启动强制程序制造阻碍;综合利用多重手段解决争端,为应诉提前做好法律与外交准备。

《联合国海洋法公约》附件七所建立仲裁庭之管辖权探析——以蓝鳍金枪鱼案为视角

1999年7月15日澳大利亚、新西兰因对日本所实施的蓝鳍金枪鱼的实验性捕捞计划产生争议,依据1982年《联合国海洋法公约》第287条第5款及附件七向日本提起单边强制仲裁。仲裁庭最终在国际投资争端解决中心(ICSID)的框架内组成。双方关于该仲裁庭是否对本案具有管辖权产生以下争议:该争端是否为法律争端、《南方蓝鳍金枪鱼养护公约》中的争端解决机制是否已经排除1982年《联合国海洋法公约》中的争端解决机制、后法是否优于前法等。该案仲裁庭关于"单边强制仲裁"的评论对中菲南海仲裁案的管辖权来讲亦具有重要意义。

我国合并仲裁规则的实践与制度构建

目前我国大陆地区已有十二家仲裁机构对合并仲裁进行了规定,也有较多司法实践。但在国家立法层面未对合并仲裁进行相关规定,各仲裁规则之间对合并仲裁的规定存在较大差异,例如关键概念尚未明确、相关程序尚不完善等。此易造成合并仲裁决定对仲裁当事人缺乏约束力,进而导致当事人浪费司法资源。通过对域外仲裁法和各仲裁机构仲裁规则中关于合并仲裁规定的比较,结合我国实践经验与现实需求,未来需在仲裁法中就合意的合并仲裁、限制强制合并仲裁的条件以及合并仲裁程序等问题作出明确规定。

机动车交通事故责任纠纷化解机制完善之探讨

机动车交通事故发生后,能否得到及时有效的救济是受害人最为关心的问题。目前,我国在处理机动车交通事故中仍存在立法滞后、司法效率不高、行政调解未能发挥应有作用等问题。文章通过对现有立法及救济制度分析,提出完善交强险制度、提高民事诉讼效率、确立公安机关行政调解和保险公司参与义务等方面的一些建议,以构建司法救济、行政调解、仲裁裁决、社会广泛参与的多元纠纷解决机制。

《联合国海洋法公约》仲裁和强制仲裁之分析——明显排除:仲裁案因单方面提请而立案而裁判

要尊重中国签署的中文版《公约》及其语义,又没规定判例法。《公约》定义了一些歧义型语词而没定义"仲裁",是视之为共识型语词。在汉语和中国的仲裁实践里,仲裁的必要前提是争议双方的同意,而且这在国际上也有共识;作为仲裁本质特征的同意不限于规则级同意,关键是案件级同意。事实上,《公约》排除了仲裁名义下的伪仲裁(霸裁):没规定原则上(在满足某些条件下)仲裁可因单方面提请而立案和裁判,没规定争端的另方有义务提请仲裁,即为另方保留了是否提请仲裁的决定权,尊重了当事国同意的基础地位;《公约》没有把"仲裁"歪曲为一种"强制调解",而是规定了其本质区别。《公约》里的强制仲裁是(仲裁案能成立之前提下的)强制继续而非强制提请,逻辑上它只能是针对中途退场的现象。