永康某科技公司诉上海某货代、美国某货运公司无单放货司法管辖权案评析

原告永康某科技公司系托运人,上海某货代、美国某货运公司分别为货代、货运公司。原告永康某科技公司向宁波海事法院提起诉讼,两被告以提单中存在纽约仲裁条款为由提出管辖权异议。一审法院认为该仲裁条款属于格式合同,提单上的相关仲裁条款事实上排除了永康某科技公司对纠纷解决方式的选择权,遂裁定案涉仲裁条款无效或至少不构成合同内容。但是,提单多为格式条款,滥用否定提单格式条款效力的理由会削减我国司法公信力。

论我国反外国制裁司法救济机制之完善

基于反制和救济的功能定位,我国反外国制裁司法救济机制应当遵循中央事权原则、威慑原则、比例原则。反外国制裁的司法救济机制是涉外交事务的特别诉讼,有别于普通涉外民商事诉讼,应当建立特定的诉讼规则。在具体制度设计层面,应当完善集中管辖、审查层报、期间和送达、飞跃上诉等特殊审理程序,注意协调处理外国法院判决、国际商事仲裁裁决的承认与执行,并明确歧视性限制措施、制裁条款效力、损失赔偿责任等核心实体性问题的认定。

WTO和CPTPP争端解决机制的管辖权冲突与协调

国际法的碎片化和不成体系使得不同的国际争端解决机制之间可能发生管辖权冲突。WTO和CPTPP在成员和实体规则上存在重叠,可能导致管辖权冲突。尽管CPTPP含有排他性场所选择条款,但从WTO争端解决实践来看,排他性场所选择条款的效力未能明确得到WTO专家组或上诉机构的认可。上诉机构曾提出“法律障碍”这一概念,承认在特定情形下WTO专家组可以不行使管辖权。“法律障碍”与一般国际法上的案件不可受理含义相同,排他性场所选择条款、禁止反言、既判力原则等都可能成为存在法律障碍的具体情形。解决CPTPP和WTO管辖权冲突最直接的方法是修改DSU第23条,将场所选择条款引入DSU,为WTO和CPTPP之间的管辖权分配扫清障碍。此外,安妮—玛丽·斯劳特提出的跨国司法对话这一新视角也能为协调WTO和RTAs的管辖权冲突提供借鉴。根据该理论,WTO专家组在面对与CPTPP之间的管辖权冲突时可以遵循国际礼让原则,自愿克制行使管辖权。

“保护伞条款”与国际投资争端管辖权的确定

自上世纪中期以来,国际直接投资活动发展迅速。东道国为了吸引更多的海外投资,往往会在双边投资条约中,签订承诺保护外国投资者所有投资权利的"保护伞条款"。这一条款的创设,使得此后外国投资者能够以东道国违反与其签订的合同义务为由,通过"保护伞条款"将本属东道国国内管辖的合同争端,上升为东道国需担负国际责任的条约争端。ICSID对两个SGS案及相关系列案件的不同裁决,体现了国际仲裁庭对于"保护伞条款"在确定外国投资者与东道国争端管辖权中适用的态度—并无统一标准,个案区别对待的原则。因此,对于目前兼具资本输出国与资本输入国双重身份的中国而言,在签订双边投资条约时,应给予"保护伞条款"以更多关注,以求最大限度维护我国利益。

论“或裁或审”条款中仲裁条款的效力——以海峡两岸司法实践为视角

大陆地区司法实践坚持有效仲裁条款的法律后果之一是排除法院管辖,如果仲裁条款与管辖权条款并列,仲裁条款则无效。台湾地区在司法实践中逐步确立了"或裁或审"条款中仲裁条款不一定无效,且操作上采取仲裁与法院"先系属先管辖"原则。台湾地区的司法实践更有利于支持仲裁政策的实现,更侧重于探求当事人的真实意思,并且为仲裁条款独立性理论赋予新意。欲获得"或裁或审"条款中仲裁条款效力的有利解释,法院可从区分仲裁协议的有效要件和有效仲裁协议的法律后果、仲裁条款与法院选择协议的效力互相独立、探究当事人订立争议解决条款时的仲裁意愿等角度获得新思路。

论中国在ICSID被诉第一案中的仲裁管辖权问题

长期以来，中国对参与国际司法和仲裁活动持非常谨慎的态度，在对待ICSID投资仲裁的态度上也是如此，通常仅允许将与征收补偿有关的争议提交中心仲裁。然而，近年来投资者与东道国之间争议解决实践中的仲裁庭管辖权范围呈扩大趋势，中国的这种谨慎态度正逐步受到挑战。2011年5月，马来西亚伊佳兰公司向ICSID提交了第一件针对中国的案件，该案在管辖权问题上主有两个不确定之处，即（1）同意条款的范围与解释问题；（2）能否援引中国第一代BIT中的最惠国待遇条款，求获得中国第二代BIT中更广泛、更有利的程序性待遇问题。该案的启示更多在于案外，即同时作为重的资本输入和资本输出大国，中国应从侧重资本输入管制的第一代BIT和侧重投资自由化的第二代BIT，逐步发展并过渡到更为均衡的第三代BIT时代。

我国三类特殊涉外经济合同纠纷专属管辖条款之重构

2012年修正的《民事诉讼法》对专属管辖范围进行了扩张,进一步完备了我国专属管辖制度。但在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同纠纷仍然保留为由我国法院专属管辖,排除其他国家法院对该类合同纠纷进行管辖,既不符合国际通行做法,也与新增专属管辖案件存在一定程度重迭,故应根据不同情况予以重构。

商务合同管辖条款之选择与法律效力

商务合同的管辖条款在商务纠纷的管辖权认定中发挥着关键作用。管辖条款之类型选择决定着当事人和法院的诉讼权责。排他性和非排他性之挑选事关管辖授权是否为独占。浮动性和对等性之分决定了是由原告选择法院,还是根据身份决定管辖法院。如为笼统约定,还需要根据国内法再进一步确定具体的法院。内容的对称和不对称决定了双方的起诉选择权是否一致。纷繁的管辖条款在管辖拘束力上各不相同,随之而来的诉讼风险也颇为不同。商务交易的参与方对此应密切关注,保持应有的警惕。

论阻断诉讼的法律风险及其司法控制

阻断诉讼是一种防御措施。《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》第9条和《中华人民共和国反外国制裁法》第12条规定的阻断诉讼,赋予私人针对外国组织或者个人的追索求偿权,允许私人直接在本国法院发动损害赔偿之诉,事实上将具有报复性的国家间反制措施的发动权,从国家向私人主体转移和让渡,沿循和激活了国内公法域外适用的私人执行机制。由于阻断诉讼在追索求偿权层面的国内法律与国际政治二重性,其属事适用范围亦兼具域内与域外双重法律效力,加之缺乏对追索求偿权人的必要限制,故允许私人直接发动阻断诉讼,隐含着国内公法域外适用私人执行的任意性法律风险,可能会偏离阻断诉讼作为防御措施的功能定位。国内法院在本国公法域外适用私人执行过程中具有重要的风险阻却作用,可以通过司法管辖权的强制功能、排他效力和行为后果管辖标准,设立阻断诉讼的司法控制机制,防范和化解公法域外适用私人执行中隐含的法律风险。

国内涉外一致化立法变革下诉讼协议管辖效力研究

基于我国民事诉讼法有关协议管辖国内涉外一致化立法变革,商务合同(尤其涉外类型)涉及诉讼管辖协议(条款),对诉讼参加人的权利义务规范落实与指引法院实现程序正义起到重要促进作用。管辖协议依据不同功能定位可有多种对应分类而产生相异效力状况。微观梳理日本的"专属性合意"与"附加型合意"之对应辨析关系,追溯协议管辖的有关基础理论。应然剖析事前尽可能多方考虑不同约定对诉讼权利义务的现实影响而需合理强化诉讼管辖协议效力,理应避免因法院管辖问题滋生二次纠纷之窘迫。随着我国"一带一路"等深化改革开放的推进,在国内、双边与多边等多元复杂国际化发展时代背景下,实然开释实务操作中如何有效订立管辖协议成为关键。

比较法视野下多层次争议解决条款的强制性

决定多层次争议解决条款初始层次的约定强制性问题的管辖权属于多层次争议解决条款最终层次所指向的争议解决机构。多层次争议解决条款初始层次的强制性取决于当事人约定的明确性。未能履行多层次争议解决条款中初始层次约定而产生的违约问题应当被识别为程序问题,守约方当事人据此应当获得程序法而非实体法上的救济。在初始层次约定尚未履行时,法院或仲裁庭应当暂停而非停止已经开始的诉讼或仲裁程序。

“拒绝授惠”条款在国际投资仲裁中的适用及发展

国际投资条约~①中'拒绝授惠'条款通常以抵御跨国投资者的'择约适用'行为为目的。基于《能源宪章条约》和美国为缔约一方的投资条约建立的多个仲裁庭对案中涉及的'拒绝授惠'条款的适用及效果作出了不同的解释。而近年来该条款的缔约实践显示,缔约国更愿以明确、具体以及灵活多变的条约文本增加'拒绝授惠'适用的确定性及东道国管理外资的主动性。中国缔结的一些投资条约也已经纳入了'拒绝授惠'条款,未来缔结的投资条约中可以继续纳入该条款,并以明确的条约文本与'投资者'的定义有机结合,以便于中国政府积极管理外资并有效选择投资条约适用范围。

论协议管辖制度采用公共政策例外

在当事人协议选择管辖法院时,英美法系国家法院有时会运用“法律选择模式”和“法规优先模式”公共政策否定管辖权条款效力;大陆法系国家通常运用诉讼法中的强行性规则限制管辖权条款在某些领域的运用,实际上也起到了与运用公共政策类似的作用;《法院选择协议公约》①明确规定适用公共政策规则。我国现行的协议管辖制度不足以维护本国法律适用及保护本国当事人利益,建议在协议管辖制度中采用公共政策例外。

评“英国天然气集团公司诉阿根廷”仲裁案——以仲裁条款解释权力的归属为中心

存在有效的仲裁条款是当事人将争端提交国际仲裁的前提，但在仲裁条款有效存在的基础上，尚需对仲裁条款的适用范围、仲裁条款的启动要件等问题进行解释。在美国仲裁实践中，法院与仲裁庭之间在对仲裁条款进行解释的权限划分上存在基本的推定规则。2014年，美国联邦最高法院作出了“英国天然气集团公司诉阿根廷”仲裁案的终审判决，肯定了仲裁庭对仲裁条款启动要件的认定结论，并认为商事合同中的仲裁条款解释权的归属规则同样可适用于投资条约中的仲裁条款。同时，该案件的裁判意见确认了仲裁庭对仲裁条款启动程序要件的优先决定权，法院在司法审查中将遵循仲裁庭对仲裁条款中先行国内诉讼要求的解释结论，不再重新进行审查。

《鹿特丹规则》之准据法适用问题——以管辖条款为视角

由《鹿特丹规则》管辖条款入手并以之为视角,从适用过程中的内在法律逻辑矛盾和与其他国际公约在适用范围方面立法惯例的外部冲突两方面,分析《鹿特丹规则》作为准据法适用时所可能遇到的问题,进而分别从非缔约国、联合国国际贸易法委员会和中国的立场出发,提出针对这一问题的相应对策。

关于侵权诉因排除提单管辖权条款适用的反思——以无单放货案件的处理为视角

提单的管辖权是正确处理无单放货等提单纠纷的首要问题。提单的管辖权条款属于协议管辖,是国际私法中"当事人意思自治原则"的产物。无单放货案件存在违约责任与侵权责任竞合的情形,所谓的"侵权纠纷一般不适用协议管辖条款"的规则并不能当然适用。根据现行法以及民事侵权的基本法理,分析中国法院用于否定提单管辖权条款适用的"侵权诉因"及"与争议没有实际联系"两个主要事由,认为以"侵权诉因"排除提单管辖权条款适用的做法不仅于法无据,而且违背法理;而以"与争议没有实际联系"作为否定承运人总部或主营业地之管辖连接点的理由也过于极端。在上述批评的基础上,提出解决提单管辖权条款问题的三点策略。

TPP协定中的场所选择条款及其价值取向——以TPP协定第28.4条为中心的探讨

在多边贸易协定与区域贸易协定重叠共生的国际法碎片化状态下,同为多协定成员国的国家在国际经贸争端解决中面临管辖权积极冲突的态势。2015年《跨太平洋伙伴关系协议》作为完全独立于WTO之外的"超WTO"区域安排,其与WTO之间不存在上位法与下位法、一般法与特别法的关系结构。TPP协定第28.4条所确立的场所选择条款,以解决RTA与TPP的管辖权积极冲突为目标,将争端解决场所的选择权授予起诉方,被选定的场所将排除其他场所的争端解决管辖权。此外,场所选择条款在理解与适用中存在若干问题,如其与"挑选法院"的差异、与条约法的冲突与弥合、与国际民事诉讼解决管辖权冲突的其他方法的适用顺位问题,还尚未被充分证立。

国际民事诉讼中应诉管辖标准研究

我国2012年民诉法及其2015年司法解释对应诉管辖虽有规定,但尚有诸多不明确之处。在国际民事诉讼中,被告除提出管辖权异议之外,往往还伴有其他行为,这些行为给应诉管辖的认定造成了困难。通过考察分析英国、新加坡、津巴布韦、波兰、加拿大、英属维尔京群岛、中国香港特别行政区有关应诉管辖的不同司法实践,结合我国有关立法、司法解释,认为被告在提交答辩状期间未提出管辖异议,也不出庭的,不应认定构成应诉管辖;从诉讼经济角度考虑,对不在答辩期提出管辖异议,而出庭主张管辖权异议的行为不应认可;司法解释对既提出管辖异议又进行实体答辩的不构成应诉管辖的规定值得商榷,从程序经济性和安定性角度看,此种情形宜认定为构成应诉管辖。

金融交易合同中单方任择管辖权条款法律效力问题研究

单方任择管辖权条款是金融机构为管控国际金融交易风险而在国际金融交易合同中常采用的一种合同纠纷解决方式选择条款,是金融机构的一项实践创新。近年来包括英、美等许多国家司法判例逐渐认可此类管辖权条款的法律效力。单方任择管辖权条款与我国仲裁法律有相悖之处。但做出一定修改后,此类条款的效力应当得到法律的认可。