离婚冷静期制度的合宪性检验——从比例原则出发

世界上多数国家有类似于离婚冷静期的相关规定。我国离婚冷静期制度仅适用于协议离婚,但自公布实施以来争议不断:支持者认为其可以限制冲动离婚,反对者则认为其限制了公民离婚自由。公权力限制公民基本权利必须符合比例原则。比例原则的逻辑起点是人权保障,基本内容包含适当性、必要性、均衡性三个方面。基于比例原则审视我国离婚冷静期制度的合宪性,我国建立离婚冷静期在立法目的上具有合法性,满足适当性和必要性的要求,但是以少数人的利益影响绝大多数人的利益不符合均衡性原则,合宪性基础略有欠缺。当务之急就是完善我国离婚冷静期制度,使其符合宪法目的,维护宪法权威。

数字时代个人信息的法律保护—— 以“合法、正当、必要”原则为中心

数字时代,网络运营者及其他主体处理个人信息更趋便捷化,个人信息安全风险加大。通过分析“合法、正当、必要”原则内在逻辑关系并结合限制理论得出,该原则可有效遏制人性贪婪,实现对个人信息保护“外部环境”限制,提高信息主体认真对待个人信息意识。“合法、正当、必要”原则作为个人信息处理的正当性基础,符合加强个人信息私法保护理念,体现私权保护宗旨,尊重信息主体自决权,并可兼顾个人信息保护、数字发展和社会公共利益三者间衡平。

死刑和解的“义利之辨”

私人的复仇与公共的惩罚都代表了一种朴素直观的报应正义,但无论在何种社会文明阶段,这都不是也不应成为"独此"的正义符号。死刑和解是一个由多元复杂的运作逻辑支撑起来的命题系统,这其中既有生存的逻辑,也有宽恕的逻辑;既有惩罚犯罪的逻辑,也有救赎生命的逻辑;既有权力有限性的自省,也有对个体选择的尊重……既关乎正义,也关乎人性。

我国应立法确立不方便法院原则

不方便法院原则产生至今天,不仅被普通法系国家广为采用,也为少数大陆法系国家所借鉴。不方便法院原则被一些国家所确认有其法理基础。我国立法确立不方便法院原则也具有其必要性与可行性。我国立法确立不方便法院原则应严格规定该原则适用的条件与程序。

劳动者个人信息保护问题研究

劳动者个人信息保护是劳动法和个人信息保护法的重要内容。根据个人信息保护法的规定,“告知—同意”规则是劳动者个人信息保护的核心,同时需要根据“合法、正当、必要”原则进行审查保护。但在实践中,“告知—同意”规则的告知步骤流于形式,劳动者同意的意思表示不真实,“告知—同意”规则的例外被用人单位滥用,用人单位收集处理劳动者个人信息不符合“合法、正当、必要”原则的要求,使得劳动者的个人信息无法得到真正保护。需要完善“告知—同意”规则,明确“合法、正当、必要”原则的内涵,限制用人单位滥用权利,提高劳动者的理解能力和协商能力,保障劳动者的同意意思表示真实,联合工会、政府和法院等多方对劳动者的合法权益进行保护。

律师调查令正当性的法理思考

因现行法律限制,律师调查权受到极大制约,妨碍司法正义和当事人合法权益的实现,各地法院试行的“律师调查令制度”均缺乏法律依据,处于实践先行的尴尬境地。现阶段律师不可能享有强制调查权,但律师因客观情况不能调查取证时可以申请调查令。法院委托律师调查是合理的,律师是承担调查取证责任的合适人选。其他国家先进的立法经验可供我们借鉴。

基于比例原则的PPP项目成功运行研究

PPP项目的实施在中国和世界都是非常必要的,我国目前正在大力推行PPP项目。很多学者都从技术上研究了怎样促进PPP项目的成功运行,但是目前还没有学者从法律技术角度去分析。首先,文章从分析研究PPP项目成功的关键因素的文献开始,得出政府信用是最主要的问题;然后引入比例原则来解决政府信用问题,并分类提出比例原则下的技术方案;最后分析得出法律技术框架图来保证实际PPP项目的成功运行,解决政府信用这个关键因素。

宪法视域下我国刑法增设新罪的适当性分析

近年来,我国刑法通过增设新罪的方法,以应对不断出现的社会风险及新问题,宪法的基本原则和核心精神应当成为检验这一做法适当性的重要标准。根据法律保留原则和比例原则,增设新罪名的正当性反映为其能够减少司法上的犯罪化现象,为变化的法益提供周延保护。在宪法基本精神的价值指引下,需要厘定刑法谦抑性的内涵,对限制公民基本权利的新罪名进行控制,具体而言,应当通过比例原则的适当性、必要性、相称性依次检验:将无助于法益保护、不具有实质可罚性的行为不作为新罪的规制内容;设立罪名要符合经济性要求和最小侵害原则;注重新罪与轻罚的体系性构建,确保罪刑相适应。

论法律原则的选择适用

相比较法律规则的选择适用,法律原则的选择适用具有特定内涵。法律原则选择适用不但赋予法官自由裁量权以"质的规定性",同时也因为法律原则的"冲突存在"而获得其自身的必然性。在对法律原则进行选择适用的过程中要特别关注"法律解释"问题。

论农村集体经济组织分配土地补偿费的法律机制

为保护农民的集体收益分配权,构建集体经济组织分配土地补偿费的法律机制极为必要,应确立尊重集体经济组织及其成员利益原则与民主议定原则,并按农村土地集体所有的财产权逻辑确定分配主体为集体成员会议,分配对象为集体经济组织和成员,分配标准需区分所征收的是否为承包到户土地,并由集体成员会议选举产生分配委员会以执行分配决议,同时建立集体经济组织成员资格确认的前置程序,以为农民个体提供有效的法律救济。

利用与保护:基于信息可携权的个人信用信息采集机制

个人信用信息属于敏感信息范畴,对其进行有效利用的同时要落实严格的保护要求。为更准确地进行信用评估以满足信用经济的发展需要,个人信用信息采集边界在不断拓展;《个人信息保护法》新增的信息可携权能进一步化解“信息孤岛”困境,但也引发了个人信息自决权实际上的削弱及保护力度的下降。为此,可通过细化最小必要原则和正当原则的适用来明确采集边界,落实告知同意原则和公开透明原则来促进信息采集机制的规范运行。

商业领域知识产权侵权警告函发送的法律规制

向涉嫌侵权人及其利害关系人发送知识产权侵权警告函,能有效制止侵权行为的发生,同时,又有助于纠纷的协商化解。但不正当发送侵权警告函的行为有可能扰乱市场正常竞争秩序,构成不正当竞争。因此有必要确立衡量商业领域知识产权侵权警告函发送正当性与否的法律原则,明确知识产权侵权警告函发送正当性的要件构成,唯有如此,才能保证知识产权侵权警告函的效用得到最大化体现。

再论留置适用应遵循之基本原则与应有之司法衔接——以《刑事诉讼法》修正案为参照

2018年3月《监察法》出台后,"留置"取代"两规""两指"及职务犯罪侦查的部分刑事强制措施,整合党内纪律检查、行政监察与职务犯罪侦查职能,但因实践中启动条件的差异导致适用同一标准之留置有违比例原则。因此,立法应将留置之适用条件、方式及其限度依照比例原则作类型化处理,否则极易导致被留置人人身自由权利受到侵害。基于检察机关刑事司法审查职能,除审查起诉时对监察委调查证据合法性进行审查外,还应就留置适用合法性进行审查。由于修订后的《刑事诉讼法》保留检察机关有限自侦权,因此适用留置还是刑事强制措施决定于法律帮助权是否允许介入及因超期、违法限制人身自由引发的国家赔偿究竟由哪类主体承担。

人脸识别技术法律规制研究

郭兵诉杭州动物世界采集游客人脸信息一案的判决存在对人脸生物识别信息获取和处理的必要性论证不足的问题,必要性应是比例原则在个人信息处理领域的展开,知情同意原则是意思自治在个人信息处理领域的体现。使用人脸识别技术在符合合法、正当、必要原则的前提下,还要严格遵守知情同意原则,不得以不同意为由拒绝提供服务。面对人脸识别技术运用扩大化趋势,应当严守上述两原则,并通过严格把控技术准入、增加公众参与、扩展救济渠道等加以规范。

论个人信息处理的合法、正当、必要原则

"合法、正当、必要原则"已成为个人信息处理的基本原则。个人信息保护的告知同意机制日益流于形式,而且存在适用例外,在个人信息权利化存在困境的现实情境下,"合法、正当、必要原则"可以实现个人信息保护与合理利用的平衡。"合法原则"属于形式合法性范畴。"正当原则"要求个人信息处理必须出于特定、明确、合理的目的。为了实现个人信息社会价值的最大化,应允许个人信息处理者在符合个人合理预期的条件下,适当变更原初目的。"必要原则"包括禁止过度损害和禁止保障不足两大方面。它既要求处理个人信息时应在有助于目的实现的必要范围内运用最小损害的手段,又要求采取必要措施最大程度保障个人信息安全。"正当、必要原则"有利于弥补数字时代意思自治与契约自由的缺陷,可以矫正个人信息处理者同个人之间日益严重失衡的不平等态势,实际上是比例原则在私法中的体现。

法益概念与刑事立法正当性检验

在整个刑事立法正当性检验机制中,法益概念仅涉及目的正当性,它是一个全体法秩序共有的概念。从1834年至二战结束前的法益概念,并不具有限制立法的功能。直至二战结束后,法益理论才找到了可能发展出立法批判力的实体根据,即宪法。法益论所奉行的专注保护对象的片面思维,决定了它对于划定刑事立法正当边界所能发挥的作用是极为有限的。由宪法高度开放和包容性所决定,我们难以在完全脱离刑罚手段视角的情况下,对抽象的刑法保护目的进行有效的限制。未来,刑事立法的正当性理论一方面应借助宪法教义学,从真实目的的识别和目的合宪性的检验两方面拓展和深化目的正当性的内容;另一方面应实现思维重心从保护对象正当性向保护手段之合比例性的转移。

劳动者个人信息权益保护的法律困境与对策

劳动者个人信息权益保护问题的根源在于用人单位管理权与劳动者个人信息权益的冲突,信息技术的发展加剧了此种冲突,如何妥善平衡二者关系成为新时代构建和谐劳动关系的关键。劳动关系的特殊性使得纯粹私法规范和一般性的个人信息保护立法无法有效平衡二者之间的关系。劳动者个人信息权益保护面临价值定位过低、具体规则缺失、救济渠道不畅通等多重问题,欧盟的相关规则可资借鉴。劳动法及劳动合同法应当提升劳动者个人信息权益保护的价值定位,将劳动者个人信息权益保护纳入劳动基准法,宣示保护劳动者的人格权益。法院应当在审判过程中构建合法、必要、正当、透明原则的审查机制。另外,还应当强化劳动行政部门的检查监督及指导咨询职责。

刑法拟制的功能评价与运用规则

刑法拟制的特点有事实假定性、有意性、结论不可推翻性、合法性。刑法拟制具有促进刑法发展、实现某种立法政策或价值、决疑定夺、简化思维、立法简洁等积极功能,这些功能决定了刑法拟制仍是一项重要的立法技术。同时,为防范刑法拟制过度扩张立法权、适用外延过度扩大从而有损实质正义的风险,在立法上刑法拟制的运用应遵循法益侵害相当性原则、拟制必要性原则;在司法上刑法拟制条款的适用应遵循以规范意旨为指导,具体考察拟制法条在何种程度上与引用法条相当的解释规则。

正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试

比例原则作为法治国捍卫公民基本权利的一项宪法性原则,对于确定正当防卫权的限度具有指导作用。正当防卫必须符合适当性和必要性原则,但狭义比例原则对它的制约却极弱。防卫限度的判断应在原则上放弃法益均衡的考量,这是基于合宪性解释所得出的合理结论。理由在于:第一,正当防卫不是公民代行国家权力的行为,故不存在全盘适用行政法上狭义比例原则的必然性。第二,狭义比例原则与正当防卫保障公民消极自由的性质不符。第三,法益均衡的必要性来自于社会团结原则,但正当防卫在总体上与该原则无法兼容。第四,警察防卫权的限度之所以在实际上严于普通公民的防卫权,不是因为它受到了狭义比例原则的限制,而是因为必要性条件本身会随着防卫主体防卫能力的升高而提出更高的要求。

密薪制下解雇合法性之判断

在国内市场与国际市场接轨融合过程中,我国逐步引进了薪酬保密制度。囿于司法实践对密薪制法律性质认定不一及企业运用该制度过于笼统,因违反该制度而遭解雇的纠纷逐年增多,法院针对密薪制下解雇合法性判断也分歧较大。本研究借助20个典型案例界定了密薪制法律性质,并认为针对密薪制下解雇合法性判断,美国采用“三步分析法”,而基于实情和现有法律制度,我国宜采取“两步走”方案:密薪制内容与制定程序均合法的,方可作为确定劳动关系双方权利义务的依据,否则制度本身违法,基于制度内容作出的解雇决定亦违法;解雇决定应与劳动者违规行为造成后果的严重程度相适应,符合“比例原则”,否则亦违法。